Η διεύθυνση της διαδικασίας στο ακροατήριο (άρθρ. 333 επ. ΚΠΔ) (Εισήγηση στην ημερίδα του antimolia.gr της 23-4-2024)

Επιμέλεια: Θεοκτή Ευ. Νικολαϊδου, Εφέτης

 

===ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΕΙΣΗΓΗΣΗΣ

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις
2. Η έναρξη εκδίκασης της υπόθεσης, ο έλεγχος της κλήτευσης του απόντος κατηγορουμένου, η προσωπική εμφάνιση αυτού και η εκπροσώπηση του στο ακροατήριο, η διερεύνηση της ανάγκης διορισμού συνηγόρου.
3. Η εξέταση των μαρτύρων, η απαγόρευση επικοινωνίας μεταξύ τους και η δυνατότητα αποχώρησης τους.
4. Η ανάγνωση των εγγράφων. Έγγραφα, που προσκομίζονται για πρώτη φορά στο ακροατήριο (άρθρ. 362§3 ΚΠολΔ).
5. Απολογία κατηγορουμένου.
6. Λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας. Οι αγορεύσεις Εισαγγελέα και συνηγόρων.
7. Η απαγγελία της απόφασης.
8. Τελικές επισημάνσεις.

 

1. ===Εισαγωγικές επισημάνσεις

Η διεύθυνση της διαδικασίας στο ακροατήριο συνιστά καθοριστικό παράγοντα για την ομαλή εξέλιξη της ποινικής δίκης και προϋποθέτει ενδελεχή μελέτη των δικογραφιών και την τήρηση σημειώσεων με τάξη και μεθοδικότητα.

2. Η έναρξη της εκδίκασης ξεκινά με την εκφώνηση του ονόματος του κατηγορουμένου και περαιτέρω υπάρχουν δύο περιπτώσεις:

-απών κατηγορούμενος:

Ελέγχουμε την κλήτευση του (αποδεικτικό επίδοσης, απόσπασμα αναβλητικής απόφασης) ή αν έλαβε χώρα παραίτηση από κλήτευση.

Αν δεν έλαβε χώρα κλήτευση του κατηγορουμένου: η συζήτηση είναι απαράδεκτη λόγω έλλειψης κλήτευσης (ΑΕΚ)

Αν έλαβε μεν χώρα κλήτευση αλλά δεν είναι νομότυπη ή εμπρόθεσμη: η συζήτηση είναι απαράδεκτη λόγω έλλειψης νόμιμης κλήτευσης (ΑΕΝΚ).

-===παρών κατηγορούμενος:

Φυσική παρουσία κατηγορουμένου στο ακροατήριο ή συνήγορος εφοδιασμένος με ειδική πληρεξουσιότητα (έλεγχος αυτής: απαιτείται ακριβής διεύθυνση και θεώρηση του γνησίου της υπογραφής-άρθρ. 340§3 ΚΠΔ).

Αν η αξιόποινη πράξη, που αποδίδεται στον παρόντα κατηγορούμενο με το κατηγορητήριο, συνιστά πλημμέλημα, για το οποίο απειλείται ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών ετών ή ανήκει στην καθ΄ύλην αρμοδιότητα του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου (π.χ. η ανθρωποκτονία από αμέλεια, που τυποποιείται στη διάταξη του άρθρου 302 ΠΚ) προβαίνουμε υποχρεωτικά στο διορισμό συνηγόρου, στη διάθεση του οποίου θέτουμε τη δικογραφία (340§1 ΚΠΔ, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 5090/2024). Προς εξοικονόμηση πολύτιμου χρόνου θα πρέπει στην έναρξη της συνεδρίασης να διερευνούμε την ανάγκη τέτοιου διορισμού αφού έχουμε εντοπίσει τις σχετικές δικογραφίες.

3. ====Η εξέταση των μαρτύρων

  Μετά τη νομιμοποίηση -αν υπάρχει- της υποστήριξης της κατηγορίας ακολουθεί η εξέταση των παρόντων μαρτύρων, τα ονόματα των οποίων έχουμε εκφωνήσει. Στον ΚΠΔ και δη στις διατάξεις των άρθρων 342, 343 και 344 γίνεται λόγος για λήψη των αναλυτικών στοιχείων του κατηγορουμένου, θέση αυτού επί της κατηγορίας και συνοπτική απαγγελία της κατηγορίας από τον Εισαγγελέα, ωστόσο στη δικαστηριακή καθημερινότητα στα Πλημμελειοδικεία λόγω της σώρευσης πολλών υποθέσεων οι διατάξεις αυτές συνήθως δεν τηρούνται χάριν οικονομίας της δίκης.

   Αν υπάρχουν παρόντες περισσότεροι του ενός μάρτυρες για την ίδια υπόθεση, θα πρέπει να εξέλθουν του ακροατηρίου οι λοιποί μάρτυρες εκτός από αυτόν, που θα εξεταστεί αμέσως κατ΄εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 350 ΚΠΔ, που δεν εφαρμόζεται στην κατ΄έφεση δίκη -άρθρ. 502§1 ιδίου Κώδικα, ΑΠ 1227/2015 δημοσιευμένη στην επίσημη ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου). Πάντως η παρουσία μάρτυρα κατά την εξέταση άλλου μάρτυρα στο ακροατήριο δεν δημιουργεί καμία ακυρότητα, ούτε σχετική ούτε απόλυτη (ΑΠ 320/2015 δημοσιευμένη στην επίσημη ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου)

—  Ως προς τον τρόπο εξέτασης των μαρτύρων, έχει σημασία οι ερωτήσεις να είναι στοχευμένες, σχετικές με τις αξιόποινες πράξεις, που αποδίδονται στον κατηγορούμενο και ο τρόπος υποβολής τους να μην υποδηλώνει ή να μην δίνει την εσφαλμένη εντύπωση ότι έχουμε ήδη μορφώσει πεποίθηση λόγω της μελέτης της δικογραφίας, που προηγήθηκε.

 Μετά την εξέταση του μάρτυρα από τον προεδρεύοντα, ο λόγος δίνεται κατά σειρά στον Εισαγγελέα, ακολούθως στα λοιπά μέλη της σύνθεσης (αν πρόκειται για Τριμελές Δικαστήριο), στο συνήγορο υποστήριξης της κατηγορίας και τέλος στο συνήγορο υπεράσπισης.

 Οι ερωτήσεις, που υποβάλλονται, πρέπει να μην είναι παραπειστικές (άρθρ. 223§5 ΚΠΔ), να μην επαναλαμβάνονται και να μην αφορούν ζητήματα, που προκύπτουν από έγγραφα όπως π.χ. η σωματική βλάβη, που υπέστη ο παθών λόγω τροχαίου ατυχήματος, ο χρόνος νοσηλείας του κλπ, τα οποία προκύπτουν από τις ιατρικές βεβαιώσεις, που περιλαμβάνονται στα αναγνωστέα έγγραφα. Επίσης προσοχή απαιτείται στον τρόπο υποβολής των ερωτήσεων καθώς πολύ συχνά παρατηρείται ότι υποβάλλεται με τέτοιο τρόπο η ερώτηση ώστε το μόνο, που απομένει ως απάντηση είναι ένα ναι ή ένα όχι.   

Επίσης κατ΄άρθρο 357§4 ΚΠΔ επιτρέπεται μόνο η ανάγνωση περικοπών της κατάθεσης του μάρτυρα προς υποβοήθηση της μνήμης του ή για να επισημανθούν αντιφάσεις του κατά τη διάρκεια της εξέτασης του και όχι εκ των προτέρων (ΑΠ 37/2022, ΑΠ 931/2012 δημοσιευμένες στην επίσημη ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου).

===Όταν ολοκληρώνεται η εξέταση του μάρτυρα, αυτός είναι υποχρεωμένος να παραμείνει στο ακροατήριο έως το τέλος της αποδεικτικής διαδικασίας, όπως προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 359 εδ. α ΚΠΔ. Η νομοθετική αυτή πρόβλεψη δεν ανάγεται σε ιδιορρυθμία του νομοθέτη ή σε διάθεση περαιτέρω ταλαιπωρίας των μαρτύρων αλλά προκειμένου να εξασφαλιστεί η δυνατότητα επανεξέτασης τους αν προκύψει τέτοια ανάγκη από την εξελισσόμενη αποδεικτική διαδικασία (εξέταση και άλλων μαρτύρων, ανάγνωση εγγράφων κλπ.). Ευχερώς πάντως γίνεται αντιληπτό ότι ιδιαίτερα σε δίκες, των οποίων η διάρκεια λόγω του πολυπρόσωπου χαρακτήρα τους, των δυσχερών αποδεικτικών ζητημάτων κλπ. προβλέπεται μεγάλη με αλλεπάλληλες διακοπές, η επιβολή της υποχρέωσης παραμονής στο ακροατήριο του μάρτυρα, του οποίου η εξέταση ολοκληρώθηκε, και εμφάνισης του σε κάθε μετά από διακοπή συνεδρίαση του Δικαστηρίου καθίσταται υπέρμετρα επαχθής και πρακτικά ανεφάρμοστη. Για τους λόγους αυτούς προβλέπεται η υπό προϋποθέσεις δυνατότητα αποχώρησης του μάρτυρα και ειδικότερα:

• απαιτείται άδεια του δικαστηρίου ήτοι όλων των μελών, που το συγκροτούν αν πρόκειται για πολυπρόσωπο δικαστικό όργανο και επομένως δεν είναι ζήτημα, που ανάγεται στα καθήκοντα του διευθύνοντος τη συζήτηση, όπως αυτά ορίζονται στις διατάξεις των άρθρων 333 επ. ΚΠΔ.
• απαιτείται η συναίνεση και όχι απλώς η ακρόαση του Εισαγγελέα και των διαδίκων (υπεράσπιση, υποστήριξη της κατηγορίας), στους οποίους πρέπει να δοθεί σχετικά ο λόγος και αυτό να καταγραφεί ρητώς στα πρακτικά.

  ===Ποιές είναι οι έννομες συνέπειες μη τήρησης της διάταξης του άρθρου 359 ΚΠΔ;

  Aπόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και ίδρυση του από το άρθρο 510§1 στοιχ. Α` ΚΠΔ αναιρετικού λόγου αν ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του αντέλεξαν στην αποχώρηση προβάλλοντας ότι είναι σημαντική για την εξακρίβωση της αλήθειας η συμπληρωματική εξέταση του μάρτυρα με την υποβολή ερωτήσεων.

Η ίδια απόλυτη ακυρότητα επέρχεται, αν ο μάρτυρας αποχωρήσει από το ακροατήριο πριν από την ολοκλήρωση της κατάθεσής του, χωρίς την άδεια του δικαστηρίου και τη συναίνεση και του κατηγορουμένου, διότι έτσι αποστερείται ο τελευταίος του από τα άρθρα 357§3 και 223§3 ΚΠΔ απορρέοντος δικαιώματός του να κάνει απευθείας ερωτήσεις στον μάρτυρα (ΑΠ 2171/2018, ΑΠ 1728/2016, ΑΠ 920/2013 δημοσιευμένες στην επίσημη ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου). 

 

4. ===ΑΝΑΓΝΩΣΗ ΤΩΝ ΕΓΓΡΑΦΩΝ

Μετά την εξέταση των μαρτύρων ακολουθεί η ανάγνωση των εγγράφων, που περιλαμβάνονται στο κατηγορητήριο, και όσων προσκομίζονται από την υποστήριξη της κατηγορίας και την υπεράσπιση ‘’ως προς τα ουσιώδη και σημαντικά σημεία τους’’ (άρθρ. 362§1 εδ. β ΚΠΔ) π.χ. διαβάζεται το συμπέρασμα μίας πραγματογνωμοσύνης ή το πόρισμα μίας ιατροδικαστικής έκθεσης ως προς την αιτία θανάτου.

Έγγραφα συντεταγμένα σε ξένη γλώσσα χωρίς μετάφραση στην ελληνική γλώσσα δεν μπορούν να διαβαστούν στο ακροατήριο (ΑΠ 604/2016 δημοσιευμένη στην επίσημη ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου).

 Όταν γίνεται λόγος για έγγραφα νοούνται ως αποδεικτικά μέσα και δεν περιλαμβάνονται νομολογία, φωτοτυπίες από συγγράματα ή μελέτες, που προσκομίζονται από τους συνηγόρους προς υποστήριξη των νομικών τους επιχειρημάτων ή ισχυρισμών (ΑΠ 969/2006).

 Από τη διάταξη του άρθρου 362 ΚΠΔ σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 170, 171 και 177 ιδίου Κώδικα προκύπτει ότι το Ποινικό Δικαστήριο αναζητώντας την ουσιαστική αλήθεια για τη διαμόρφωση της κρίσης του για την ενοχή ή μη του κατηγορουμένου, προβαίνει στην ανάγνωση οποιουδήποτε χρησίμου εγγράφου, εφόσον δεν αμφιβάλλει για τη γνησιότητα του, έστω και αν το έγγραφο προέρχεται από άλλη ποινική ή πολιτική δίκη, στην οποία δεν έχει εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση ή πρόκειται για απόφαση, που δεν είναι αμετάκλητη καθώς η τήρηση της διάταξης του άρθρου 362 ΚΠΔ δεν τάσσεται με ποινή ακυρότητας της σχετικής ποινικής διαδικασίας. Κατά συνέπεια δεν επιφέρει ακυρότητα η ανάγνωση και λήψη υπόψη εγγράφων, τα οποία προσκομίζονται από τους διαδίκους χωρίς αμφισβήτηση της γνησιότητας τους καθώς και η ανάγνωση -χωρίς μάλιστα την εναντίωση του κατηγορουμένου- εγγράφων άλλης δίκης ή και απόφασης, που εκδόθηκε επί άλλης δίκης και δεν έχει καταστεί αμετάκλητη. Τούτο διότι δεν θίγονται τα δικαιώματα υπεράσπισης και ακρόασης του κατηγορουμένου και δεν παραβιάζεται το από το άρθρο 171§1δ ΚΠΔ δικαίωμα υπεράσπισης αφού ο τελευταίος έχει πάντα τη δυνατότητα κατ΄άρθρο 358 ιδίου Κώδικα να εκθέσει τις απόψεις του, να κάνει παρατηρήσεις και να προβαίνει σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με τα αποδεικτικά μέσα, που εξετάστηκαν (ΑΠ 1408/2022, ΑΠ 1179/2022, ΑΠ 101/2022, ΑΠ 128/2020, ΑΠ 710/2016).

 

===Σχετικά με την ανάγνωση εγγράφων, που προσκομίζονται στο ακροατήριο για πρώτη φορά, στη διάταξη του άρθρου 362§3 νέου ΚΠΔ ορίζεται ότι αν ζητείται η ανάγνωση εγγράφου, το οποίο προσκομίζεται για πρώτη φορά στο ακροατήριο και ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, ο διάδικος, που δεν το προσκόμισε, δικαιούται, εφόσον δεν είναι δυνατόν να τοποθετηθεί σχετικά με το περιεχόμενό του κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης, να ζητήσει προς τούτο διακοπή της δίκης μέχρι δέκα πέντε το πολύ ημέρες. Η εφαρμογή της διάταξης αυτής προϋποθέτει:

α) ότι προσκομίζεται έγγραφο για πρώτη φορά στο ακροατήριο. Επομένως αν το ίδιο έγγραφο είχε προσκομιστεί σε προγενέστερο δικονομικό στάδιο, δεν μπορεί να γίνει λόγος για εφαρμογή της. Αυτό βέβαια μπορεί να ακούγεται αυτονόητο αν πρόκειται για μία δικογραφία λίγων μόνο σελίδων, πολλές φορές ωστόσο σε ογκωδέστατες δικογραφίες με πολύ μεγάλο αριθμό εγγράφων, δεν είναι πάντοτε ευχερές να διαγνωστεί αν κάποιο έγγραφο προσκομίζεται για πρώτη φορά.

β) ότι το έγγραφο αυτό ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου περί ουσιώδους επιρροής στη δίκη αναγκαίως συνέχεται με τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο πράξεις και τους προβληθέντες ισχυρισμούς.     

γ) αντικειμενική αδυναμία του διαδίκου, που δεν προσκόμισε το έγγραφο, να τοποθετηθεί σχετικά με το περιεχόμενο του κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης.

====ΑΠΟΛΟΓΙΑ ΚΑΤΗΓΟΡΟΥΜΕΝΟΥ

-Η εκπροσώπηση από συνήγορο δεν περιλαμβάνει την κατ΄άρθρο 365 ΚΠΔ απολογία του κατηγορουμένου καθώς πρόκειται για αυστηρά προσωποπαγές δικαίωμα (ΑΠ 520/2023, ΑΠ 266/2014, ΑΠ 253/2013 δημοσιευμένες στην επίσημη ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου). Επομένως αίτημα συνηγόρου υπεράσπισης εφοδιασμένου με ειδική πληρεξουσιότητα να λάβει το λόγο ‘’εν είδει απολογίας’’ είναι απορριπτέο.

-Ο κατηγορούμενος επιτρέπεται να συνεννοείται με το συνήγορο του όχι όμως για να απαντήσει σε ερώτηση. (άρθρ. 364 ΚΠΔ).

 -Επιτρέπεται η ανάγνωση της απολογίας του κατηγορουμένου κατά την προδικασία προς εντοπισμό αντιφάσεων όχι όμως προς υποβοήθηση της μνήμης του σε αντίθεση με τα ισχύοντα για τους μάρτυρες (άρθρ. 365§2 ΚΠΔ, ΑΠ 1167/2023, ΑΠ 681/2023, ΑΠ 1165/2022 δημοσιευμένες στην επίσημη ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου), και όχι σε περίπτωση άρνησης του να απαντήσει (ΑΠ 1167/2023, ΑΠ 1665/2022 όπ.π.π).

-Ερωτήσεις στον κατηγορούμενο υποβάλλονται από το διευθύνοντα τη συζήτηση, τον Εισαγγελέα και τους δικαστές αν πρόκειται για πολυπρόσωπο Δικαστήριο, και από τους λοιπούς διαδίκους και τους συνηγόρους τους μόνο με τη μεσολάβηση του διευθύνοντος (‘’δι΄υμών’’).

===ΛΗΞΗ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ

Μετά την εξέταση των μαρτύρων, την ανάγνωση των εγγράφων και την απολογία του κατηγορουμένου, επέρχεται η λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας και δίνεται ο λόγος στον Εισαγγελέα να προτείνει επί της ενοχής ή μη. Αυτό είναι ένα πολύ κρίσιμο δικονομικό στάδιο δοθέντος ότι από τη στιγμή που λήγει η αποδεικτική διαδικασία, δεν επιτρέπεται η προσκομιδή κάποιου αποδεικτικού μέσου π.χ. εγγράφου προς ανάγνωση. Δεν συντρέχει βέβαια τέτοια περίπτωση αν προσκομίζεται απλώς νομολογία ή κάποια μελέτη ή απόσπασμα από σύγγραμα προς ενίσχυση των νομικών θέσεων της υπεράσπισης ή της υποστήριξης της κατηγορίας.

Ακολουθούν οι αγορεύσεις των συνηγόρων υποστήριξης της κατηγορίας και υπεράσπισης, η διάσκεψη των μελών του Δικαστηρίου αν πρόκειται για πολυπρόσωπο Δικαστήριο, και η απαγγελία της απόφασης.

===Αν η απόφαση είναι καταδικαστική πρέπει να ακολουθήσει η πρόταση του Εισαγγελέα επί της ποινής εκτός αν υποβληθεί αίτημα αναγνώρισης ελαφρυντικής περίστασης, οπότε πρέπει να αποφανθούμε επ΄αυτού διότι ανάλογα με την απόρριψη ή την αποδοχή του σχετικού αιτήματος διαμορφώνεται το πλαίσιο της απειλούμενης ποινής. Αφού ο Εισαγγελέας προτείνει επί της ποινής και ακουστεί η υπεράσπιση επί του ιδίου θέματος, επιβάλλεται η ποινή και εξετάζεται αν συντρέχει περίπτωση αναστολής, μετατροπής κλπ., αν η έφεση πρέπει να έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα, ακολούθως δε πρέπει να αποφασίσει το Δικαστήριο για την τύχη τυχόν κατασχεθέντων, για την αφαίρεση χρόνου κράτησης κλπ.

===Ως προς την επιβολή εξόδων πρέπει να επισημανθεί ότι πλέον μετά την τροποποίηση του άρθρου 577 ΚΠΔ με το ν. 5090/2024 (έναρξη ισχύος 1-5-2024) το ποσό των εξόδων επί αποφάσεων Μονομελούς Πλημμελειοδικείου από 200 έως 400 ευρώ και επί αποφάσεων Τριμελούς Πλημμελειοδιεκίου από 600 έως 1.500 ευρώ. Τα κριτήρια καθορίζονται στην §3 του ίδιου άρθρου: λαμβάνεται υπόψη αν η διαδικασία συμπεριλαμβανομένης της προδικασίας υπήρξε δαπανηρή για το Δημόσιο ιδίως λόγω της μακροχρόνιας διάρκειας διεξαγωγής της δίκης ή της κύριας ανάκρισης, της διενέργειας πραγματογνωμοσύνης και των κλήσεων σημαντικού αριθμού μαρτύρων (π.χ. σε δίκη επί πλαστογραφίας, για την οποία διενεργήθηκε γραφολογική πραγματογνωμοσύνη, πρέπει να ληφθεί υπόψη η δαπάνη για την αμοιβή του πραγματογνώμονα ή σε δίκη επί κλοπών κατ΄εξαλκολούθηση, πρέπει να ληφθεί υπόψη η δαπάνη για την κλήση μεγάλου αριθμού παθόντων).

====ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΣΕ ΟΛΟ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ  (άρθρ. 335§2 ΚΠΔ).

-ασκείται κατά διατάξεων του διευθύνοντος, που αφορούν:

α) την καταχώρηση ή μη δήλωσης στα πρακτικά (άρθρ. 141§2 ΚΠΔ)

β) τη διεύθυνση της διαδικασίας (π.χ. ερωτήσεις εκτός θέματος)

γ) την ανάκληση στην τάξη λόγω απρέπειας ή προσωπικής επίθεσης, την αφαίρεση του λόγου (άρθρ. 334 ΚΠΔ)

δ) την επανόρθωση παραλείψεων (άρθρ. 335§1 ΚΠΔ)

ε) τη σύλληψη υπόπτου ψευδορκίας (άρθρ. 337§2 ΚΠΔ)

στ) την αποχώρηση των μαρτύρων (άρθρ. 359 ΚΠΔ).

Η απαρίθμηση είναι περιοριστική, η προσφυγή πρέπει να ασκηθεί αμέσως (ΑΠ 465/2019 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 137/2000 ΠραξΛογΠΔ 2000 272) και το Δικαστήριο οφείλει να αποφανθεί διότι διαφορετικά συντρέχει έλλειψη ακρόασης. Η δε επί της προσφυγής απόφαση είναι αμέσως εκτελεστή.

   ===Συνοψίζοντας πρέπει να γίνουν δύο επισημάνσεις: α) ότι ο τρόπος διεύθυνσης της διαδικασίας αντικατοπτρίζει ακριβώς την προετοιμασία, που έχουμε κάνει για το ακροατήριο. Αν η προετοιμασία αυτή είναι οργανωμένη, όμοιος είναι και ο τρόπος διεύθυνσης της διαδικασίας. Αντιθέτως αν έχουμε μία θολή και εντελώς πρόχειρη εικόνα για τις δικογραφίες, που πρόκειται να εκδικαστούν, αυτό καθίσταται πρόδηλο από την όλη εξέλιξη της διαδικασίας στο ακροατήριο. β) είναι εξόχως σημαντικό για τον προεδρεύοντα, ο οποίος πάντα πρέπει να βρίσκεται σε εγρήγορση, να μην παρασυρθεί από ενδεχόμενη ένταση, που προκαλείται στο ακροατήριο.

Η θέση του εγγυητή στη ρύθμιση των οφειλών των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων.

(Με αφορμή την έκδοση της ΟλΑΠ 3/2023).

 

Γεώργιος Πλαγάκος

Εφέτης

 

Διάγραμμα μελέτης

1. Εισαγωγικά.

2. Η ευθύνη του εγγυητή για τις οφειλές του υπερχρεωμένου πρωτοφειλέτη.

α. Η νομοθετική ρύθμιση.

β. Οι διατυπωθείσες απόψεις και οι νομολογιακές τάσεις.

γ. Η απόφαση της ολομέλειας του Αρείου Πάγου υπ’ αρ. 3/2023.

δ. Η ένσταση διζήσεως (855-856 ΑΚ).

ε. Η ένσταση ελευθερώσεως (862 ΑΚ).

στ. Η απαλλαγή του εγγυητή λόγω απόσβεσης της κύριας οφειλής (864 ΑΚ).

ζ. Η ελευθέρωση του εγγυητή κατ’ άρθρο 868 ΑΚ.

η. Η θέση του εγγυητή επί μη ευόδωσης της απαλλαγής του οφειλέτη (άρθρο 11 ν.3869/2010).

3. Το δικαίωμα της αναγωγής του εγγυητή κατά του πρωτοφειλέτη.

α. Η αρχική νομοθετική ρύθμιση.

β. Η τροποποίηση του άρθρου 12 ν.3869/2010.

4. Η υπαγωγή των οφειλών του εγγυητή στις διατάξεις του ν.3869/2010.

α. Το δικαίωμα υπαγωγής γενικώς.

β. Η σύμβαση εγγύησης ως εμπορική πράξη.

γ. Ποιες οφειλές του εγγυητή μπορούν να υπαχθούν στον ν.3869/2010.

δ. Το ληξιπρόθεσμο των οφειλών από την εγγυητική ευθύνη.

ε. Το δικαίωμα αναγωγής επί μη ευόδωσης της απαλλαγής του οφειλέτη (άρθρο 11 ν.3869/2010).

5. Η συμμετοχή του εγγυητή στη δίκη για τη ρύθμιση των οφειλών του ν.3869/2010 – Δικονομικά ζητήματα.

α. Η νομοθετική ρύθμιση.

β. Η άσκηση κύριας παρέμβασης από τον εγγυητή.

γ. Η άσκηση ανακοπής τρίτου από τον εγγυητή.

δ. Άλλα δικονομικά ζητήματα.

 

1. Εισαγωγικά.

Στη μελέτη αυτή θα επιχειρήσουμε μια επισκόπηση της θέσης του εγγυητή των οφειλών των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, όπως ρυθμίζεται από τις διατάξεις των άρθρων 847 επ. ΑΚ σε συνδυασμό με αυτές του ν.3869/2010 και όπως διαμορφώθηκε από τη νομολογία κυρίως στο ουσιαστικό και δευτερευόντως στο δικονομικό δίκαιο. Το γεγονός ότι η εφαρμογή του ν.3869/2010 βαίνει προς το τέλος της, αφού πλέον δεν επιτρέπεται η υποβολή νέων αιτήσεων ρύθμισης οφειλών, δεν σημαίνει ότι στερείται νοήματος κάθε διερεύνηση ζητήματος που ανακύπτει από την ισχύ και εφαρμογή του νόμου αυτού. Τούτο διότι αφ’ ενός εκκρεμεί η εκδίκαση μεγάλου αριθμού υποθέσεων ιδίως στον δεύτερο βαθμό και αφ’ ετέρου οι ρυθμίσεις των χρεών που αποφασίσθηκαν ή θα αποφασισθούν δυνάμει των διατάξεών του θα ισχύουν για πολλά χρόνια, κατά τη διάρκεια των οποίων είναι πιθανό οι μεν πιστωτές να επιχειρούν την ικανοποίησή τους στρεφόμενοι κατά των εγγυητών των οφειλών που ρυθμίσθηκαν κατ’ εφαρμογή του ν.3869/2010 οι δε εγγυητές να επιχειρούν να στραφούν αναγωγικά κατά των πρωτοφειλετών, οι οποίοι ρύθμισαν τις οφειλές τους. Τα δικαιώματα αυτά, τα οποία θα ασκούνται στο μέλλον, ακόμη και όταν θα έχουν εκδικασθεί και σε δεύτερο βαθμό όλες οι υποθέσεις υπαγωγής των οφειλών στις διατάξεις του ν.3869/2010, καθιστούν χρήσιμη τη μελέτη της θέσης του εγγυητή, ιδίως υπό το πρίσμα της πρόσφατης απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου 3/2023.

2. Η ευθύνη του εγγυητή για τις οφειλές του υπερχρεωμένου πρωτοφειλέτη.

α. Η νομοθετική ρύθμιση.

Στον ν.3869/2010 δεν ορίζεται ευθέως ότι μετά από την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου, με την οποία γίνεται δεκτή η αίτηση ρύθμισης των χρεών του υπερχρεωμένου οφειλέτη, αναστέλλονται όλα τα ατομικά καταδιωκτικά μέτρα των πιστωτών κατά του οφειλέτη προς ικανοποίηση ή εκπλήρωση απαιτήσεων τους. Υπάρχουν βεβαίως οι ρητές επ’ αυτού διατάξεις των άρθρων 5 παρ.2 και 6 παρ.1 ν.3869/2010 αλλά αυτές αναφέρονται στα προγενέστερα διαδικαστικά στάδια. Για το χρονικό διάστημα μετά την έκδοση της απόφασης εφαρμόζεται το άρθρο 25 του Πτωχευτικού Κώδικα, ήτοι του τότε ισχύοντος ν.3588/2007, σύμφωνα με το οποίο από την κήρυξη της πτώχευσης αναστέλλονται αυτοδικαίως όλα τα ατομικά καταδιωκτικά μέτρα των πιστωτών κατά του οφειλέτη προς ικανοποίηση ή εκπλήρωση πτωχευτικών απαιτήσεων τους. Η εφαρμογή του άρθρου αυτού επιβάλλεται όχι ερμηνευτικά αλλά δυνάμει του άρθρου 15 ν.3869/2010, σύμφωνα με το οποίο για τη ρύθμιση και απαλλαγή χρεών φυσικών προσώπων εφαρμόζονται, όπου επιβάλλεται, με την επιφύλαξη ειδικότερων διατάξεων του νόμου αυτού, οι διατάξεις του Πτωχευτικού Κώδικα.  Ας σημειωθεί ότι κατά τον χρόνο ψήφισης του ν.3869/2210 αλλά και κατά το μεγαλύτερο χρονικό διάστημα της ισχύος του ίσχυε ο προηγούμενος ΠτΚ (ν.3588/2007), το άρθρο 27 του οποίου αναφέρεται στην ευθύνη του εγγυητή στην πτώχευση. Το άρθρο αυτό δεν εφαρμόζεται στην υπαγωγή των οφειλών των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων στις διατάξεις του ν.3869/2010, διότι τα της θέσης του εγγυητή ρυθμίζονται με το άρθρο 12 ν.3869/2010. Άλλωστε, η τυχόν παραπομπή στις διατάξεις του ΠτΚ για την ευθύνη του εγγυητή ενδεχομένως θα δημιουργούσε ερμηνευτικό πρόβλημα, αφού πλέον δεν ισχύει ο ΠτΚ που ίσχυε κατά τον χρόνο ψήφισης και σταδιακής διαμόρφωσης του ν.3869/2010 με τις επανειλημμένες τροποποιήσεις του αλλά ο νέος ΠτΚ (ν.4738/2021), με το άρθρο 100 παρ.2 του οποίου επιτείνεται η ευθύνη του εγγυητή συγκριτικά με το προγενέστερο δίκαιο.   Κατ’ άρθρο 12 ν.3869/2010, ακόμη και πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 65 ν.4549/2018, όριζε ότι τα δικαιώματα των πιστωτών έναντι των εγγυητών του οφειλέτη δεν θίγονται. Δηλαδή, εξ αρχής εισήχθη μία ρύθμιση ειδικότερη και αντίθετη προς αυτήν του άρθρου 851 ΑΚ, αφού πλέον θεσπίσθηκε ότι ο εγγυητής δεν ευθύνεται μόνο για την έκταση που κάθε φορά έχει η κύρια οφειλή αλλά σε μεγαλύτερη έκταση από τον πρωτοφειλέτη. Προφανώς υπόβαθρο της ρύθμισης αυτής αποτελεί αφ’ ενός η παραδοχή ότι η ρύθμιση των οφειλών του υπερχρεωμένου φυσικού προσώπου κατά τις διατάξεις ν.3869/2010 αποτελεί αυστηρά υποκειμενική-προσωποπαγή περίσταση, ώστε να μην επιτρέπεται να επωφεληθεί ο εγγυητής από τη συνδρομή της[1]. Αφ’ ετέρου, όπως επισημάνθηκε, η διαπίστωση ότι κατά το χρόνο παροχής της εγγύησης ο εγγυητής θεωρούσε ότι ο πρωτοφειλέτης θα είχε τη δυνατότητα, λόγω της τότε οικονομικής του κατάστασης, να αποπληρώνει και στο μέλλον τα χρέη του, δεν έχει νομική σημασία, διότι η εσφαλμένη αντίληψη του εγγυητή ως προς τη φερεγγυότητα και το αξιόχρεο του πρωτοφειλέτη συνιστά πλάνη περί τα παραγωγικά αίτια της βούλησης, η οποία είναι μη ουσιώδης (άρθρο 143 ΑΚ)[2]. Δημιουργήθηκε έτσι μια εξαιρετικά πολυάριθμη κατηγορία οφειλών, η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 853 ΑΚ, κατά το οποίο ο εγγυητής επιτρέπεται να προτείνει εναντίον του δανειστή μόνο τις μη προσωποπαγείς ενστάσεις του πρωτοφειλέτη, υπό την έννοια ότι εν προκειμένω ο ισχυρισμός για την υπαγωγή των οφειλών στις διατάξεις του ν.3869/2010 είναι προσωποπαγής και επομένως δεν προβάλλεται εκ μέρους του εγγυητή. Η δυσμενής θέση του εγγυητή είχε επισημανθεί πολύ νωρίς και σε γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, στην οποία αναφέρεται πολύ χαρακτηριστικά ότι ο νομοθέτης με το άρθρο 12 ν.3869/2010 επέφερε ρήγμα στο πλέγμα των διατάξεων που ρυθμίζει τη θέση του εγγυητή και ειδικότερα διατηρώντας τα δικαιώματα των δανειστών έναντι του εγγυητή και αποκλείοντας παράλληλα το δικαίωμα αναγωγής του τελευταίου κατά του υπερχρεωμένου πρωτοφειλέτη (σύμφωνα με το τότε περιεχόμενο του άρθρου αυτού), επέλεξε να επιρρίψει στον εγγυητή τη ζημία από τη μείωση του χρέους, αφού ακόμη και αν δεν γινόταν η ρύθμιση, ο εγγυητής θα καλούνταν να καταβάλει το ποσόν της οφειλής λόγω της πλήρους αδυναμίας του οφειλέτη[3].

 

β. Οι διατυπωθείσες απόψεις και οι νομολογιακές τάσεις.

Η ερμηνεία του άρθρου 12 ν.3869/2010 ως προς την έκταση της ευθύνης του εγγυητή δεν ήταν πάντοτε ομόφωνη. Στη θεωρία και τη νομολογία διατυπώθηκαν διάφορες απόψεις. Αρχικά διατυπώθηκε η θέση ότι ο εγγυητής οφείλει να καταβάλει το αρχικώς συμφωνηθέν ποσόν της οφειλής χωρίς να λαμβάνεται υπ’ όψιν η μείωση του χρέους του πρωτοφειλέτη κατ’ άρθρο 8 ν.3869/2010[4]. Σύμφωνα με τη θέση αυτή ο εγγυητής όφειλε να καταβάλει το χρέος του πρωτοφειλέτη στο ακέραιο. Διατυπώθηκε και η ουσιωδώς διαφορετική θέση ότι ο εγγυητής ευθύνεται εις ολόκληρον με τον πρωτοφειλέτη, ακόμη και μετά τη ρύθμιση των χρεών του οφειλέτη ή ακόμη και μετά την απαλλαγή του, μόνο για το υπόλοιπο ανεξόφλητο ποσό[5].

Η νομολογία ασχολήθηκε επίσης με το ζήτημα. Σύμφωνα με μια ερμηνεία, κατά την αληθή έννοια του άρθρου 12 ν.3869/2010, τα δικαιώματα των πιστωτών έναντι των εγγυητών δεν θίγονται στις περιπτώσεις: α) που απορριφθεί η αίτηση ρύθμισης των οφειλών, β) που γίνει δεκτή η αίτηση αλλά επέλθει έκπτωση του οφειλέτη από την ρύθμιση, επειδή δεν μπόρεσε να ανταπεξέλθει στις καταβολές, που όριζε η δικαστική ρύθμιση των οφειλών του ή γ) που γίνει δεκτή η αίτηση, εντός όμως των επιτρεπτών ορίων, που ορίζουν οι σχετικές νομοθετικές διατάξεις (483, 851 ΑΚ)[6]. Μπορεί δηλαδή ο πιστωτής να στραφεί άμεσα κατά του εγγυητή παρότι ο πρωτοφειλέτης εντάχθηκε σε ρύθμιση απαιτώντας την εκπλήρωση της οφειλής. Στις νομικές σκέψεις αυτής της νομολογιακής τάσης δεν διευκρινίζεται αν ο εγγυητής πρέπει να ευθύνεται στο ακέραιο ή μόνο για τη διαφορά μεταξύ του αρχικού ποσού της οφειλής και αυτού που απέμεινε μετά τη ρύθμιση. Η μνεία των αποφάσεων αυτών στο άρθρο 851 ΑΚ μας οδηγεί μάλλον στο συμπέρασμα ότι η τάση αυτή της νομολογίας συντάσσεται με την άποψη ότι ο εγγυητής δεν ενέχεται για την οφειλή στο ακέραιο αλλά μόνο για τη διαφορά μεταξύ του αρχικού ποσού και αυτού, στο οποίο μειώθηκε η οφειλή με τη ρύθμισή της κατά τα άρθρα 8 και 9 ν.3869/2010. Αυτή η νομολογιακή τάση δίνει έμφαση στο ότι η ευθύνη του εγγυητή ενεργοποιείται, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, όταν εκπέσει ο πρωτοφειλέτης από τη ρύθμιση των χρεών του, προφανώς κατ’ άρθρο 11 παρ.2 ν.3869/2010, οπότε ο δανειστής δικαιούται να ζητήσει από τον εγγυητή την εξόφληση ολόκληρης της οφειλής. Επίσης, αναφέρεται στο ενδεχόμενο παράλληλης εκ μέρους του δανειστή είσπραξης των δόσεων από τον πρωτοφειλέτη και του αντίστοιχου τμήματος της απαίτησης από τον εγγυητή, το οποίο θα μπορούσε να οδηγήσει σε διπλή είσπραξη, ήτοι σε αδικαιολόγητο πλουτισμό του πιστωτή με την επισήμανση ότι αυτό δεν ανταποκρίνεται ούτε στο πνεύμα ούτε και στη γραμματική διατύπωση του άρθρου 12 ν.3869/2010.  Επίσης, υποστηρίχθηκε στη νομολογία ότι μέχρι την ολοκλήρωση της ρύθμισης κατ’ άρθρο 11 ν.3869/2010 ή την έκπτωση του υπαχθέντος σε αυτήν οφειλέτη, θα πρέπει να παρέχεται στον εγγυητή αναβλητική ένσταση κατά του δανειστή, ο οποίος θα επιδιώξει την είσπραξη του αρχικού χρέους καθ’ ο μέρος έχει υπαχθεί σε ρύθμιση με τον ορισμό μηνιαίων καταβολών, η δε ένσταση αυτή μπορεί να προταθεί με την ανακοπή και την αίτησης αναστολής των άρθρων 933 και 938 ΚΠολΔ. Κατά την άποψη αυτή, το δικαίωμα αυτό του εγγυητή μπορεί να θεμελιωθεί και στη διάταξη του άρθρου 103 ΠτΚ, αναλόγως εφαρμοζόμενη κατ’ άρθρο 15 ν.3869/2010 αλλά και λόγω της ομοιότητας του επιδιωκόμενου σκοπού με αμφότερους τους νόμους[7].  Το αποφευκτέο ενδεχόμενο του αδικαιολόγητου πλουτισμού των πιστωτών και η προστατευτική για τον εγγυητή ισχύς του άρθρου 483 ΑΚ επισημάνθηκαν και από τη θεωρία. Επιπλέον, υποστηρίχθηκε ότι η μη εφαρμογή του άρθρου 851 ΑΚ υπέρ των εγγυητών, όταν οι οφειλές υπέρ των οποίων εγγυήθηκαν, υπήχθησαν στις διατάξεις του ν.3869/2010 δημιουργεί ζήτημα αντίθεσης προς το άρθρο 4 του Συντάγματος, αφού διαπλάθονται πλέον δύο κατηγορίες Ελλήνων πολιτών, οι οποίοι συναλλάσσονται ως εγγυητές σε τραπεζικές δανειστικές συμβάσεις, δηλαδή μετέχουν στο ίδιο βιοτικό συμβάν, με άνισους όρους. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν οι εγγυητές, όταν οι πρωτοφειλέτες δεν υπήχθησαν στις ρυθμίσεις του ν.3869/2010. Η κατηγορία αυτή των εγγυητών έχει την προστασία του άρθρου 851 ΑΚ. Στη δεύτερη κατηγορία ανήκουν οι εγγυητές, όταν οι πρωτοφειλέτες υπήχθησαν στις ρυθμίσεις του νόμου. Η κατηγορία αυτή των εγγυητών δεν διατηρεί την προστασία του άρθρου 851 ΑΚ χωρίς όμως να προκύπτει δικαιολογητικός λόγος αυτής της διάκρισης, ο οποίος να αφορά στο δημόσιο συμφέρον και να δικαιολογεί συνταγματικά τη δυσμενή διάκριση εις βάρος της δεύτερης κατηγορίας των εγγυητών[8]. Ως προς τη μνεία ότι η ευθύνη του εγγυητή ενεργοποιείται, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, και όταν ο πρωτοφειλέτης εκπέσει της δικαστικής ρύθμισης των χρεών του, ας σημειωθεί ότι η μνεία αυτή εκ πρώτης όψεως φαίνεται να αποτελεί αδύναμο σημείο της παραπάνω ερμηνείας, διότι οι ρυθμίσεις των χρεών του υπερχρεωμένου οφειλέτη κατ’ άρθρα 8 και 9 ν.3869/2010 είναι τις περισσότερες φορές μακρόχρονες, οπότε ο εγγυητής τελεί σε μια πολυετή αναμονή και αβεβαιότητα σχετικά με το αν κληθεί από τον πιστωτή να καταβάλει ορισμένο χρηματικό ποσόν ως απορρέον από την εγγυητική ευθύνη του. Δηλαδή, η παραδοχή ότι η εγγυητική ευθύνη ενεργοποιείται εάν υπάρξει έκπτωση του πρωτοφειλέτη από τη ρύθμιση, οδηγεί στη δημιουργία αβεβαιότητας και ανασφάλειας. Ως αντεπιχείρημα θα μπορούσε να προβληθεί το ότι ούτως ή άλλως η σύμβαση εγγύησης προορίζεται να έχει μακρά διάρκεια, αφού συνήθως τα τραπεζικά δάνεια, τα οποία αποτελούν την πλειονότητα των ρυθμιζόμενων οφειλών, συμφωνούνται εξοφλητέα σε βάθος πολλών ετών ή και δεκαετιών, οπότε ο εγγυητής έχει ήδη αποδεχθεί συμβατικά αυτή την παρατεταμένη εκκρεμότητα[9]. Ως προς τη μνεία ότι υπάρχει και πρέπει να αποφευχθεί το ενδεχόμενο των διπλών καταβολών, δηλαδή εκ μέρους τόσο του πρωτοφειλέτη όσο και του εγγυητή, και του συνακόλουθου αδικαιολόγητου πλουτισμού του πιστωτή, ας επισημανθεί ότι κατ’ άρθρο 483 εδ.α΄ ΑΚ, η καταβολή εκ μέρους ενός συνοφειλέτη απαλλάσσει και τους λοιπούς, ήτοι η καταβολή εκ μέρους του πρωτοφειλέτη ή του εγγυητή απαλλάσσει τον άλλο. Δεν πρέπει να γίνεται σύγχυση μεταξύ της καταβολής ως τέτοιας, δηλαδή ως γεγονότος, και της δικαστικής ρύθμισης των χρεών, η οποία υποχρεώνει τον υπερχρεωμένο πρωτοφειλέτη σε περιοδικές καταβολές, αναλόγως του ειδικότερου περιεχομένου της ρύθμισης, αλλά η ίδια (η ρύθμιση) δεν αποτελεί καταβολή. Επομένως, το άρθρο 483 ΑΚ δεν είναι εφαρμοστέο ως ανάχωμα κατά την ενεργοποίηση της εγγυητικής ευθύνης μόνον εκ του γεγονότος ότι επήλθε, ακόμη και τελεσίδικη, δικαστική ρύθμιση των χρεών του πρωτοφειλέτη. Η δικαστική ρύθμιση των χρεών δεν είναι καταβολή ενώ ούτε κατ’ αναλογία θα μπορούσε να εξομοιωθεί η δικαστική ρύθμιση της οφειλής με ανανέωση της οφειλής ή υπόσχεση αντί καταβολής, ώστε με την έκδοση της απόφασης ρύθμισης να εφαρμόζεται το άρθρο 483 ΑΚ υπέρ του οφειλέτη. Ενδεχομένως, μια τέτοια αναλογία να μπορούσε να υποστηριχθεί εάν τελεσφορήσει η διαδικασία του προηγούμενου σταδίου, δηλαδή ο συμβιβασμός του υπερχρεωμένου οφειλέτη με τους πιστωτές του, κατ’ άρθρο 7 ν.3869/2010. Τότε, ίσως υπό προϋποθέσεις και σε κάθε περίπτωση ως απομακρυσμένο ενδεχόμενο, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ο συμβιβασμός αυτός ως ειδικότερη μορφή της σύμβασης του άρθρου 871 ΑΚ ενδέχεται σε ορισμένες περιπτώσεις να έχει ανανεωτικό χαρακτήρα, δηλαδή η βούληση των μερών είναι η κατάργηση της αρχικής έννομης σχέση και η δημιουργία νέας[10], οπότε χωρεί η εφαρμογή του άρθρου 483 ΑΚ υπέρ του εγγυητή. Πάντως, το γεγονός ότι η συντριπτική πλειονότητα των οφειλών που άγονται στη διαδικασία του ν.3869/2010 είναι οφειλές προς κάθε είδους οργανισμούς και μεγάλα νομικά πρόσωπα του ιδιωτικού ή του δημόσιου τομέα, δηλαδή προς δανειστές με χαρακτηρισμό γνώρισμα τον μαζικό χαρακτήρα των συμβάσεων και γενικώς της απόκτησης των απαιτήσεων, καθιστά το ανωτέρω περιγραφόμενο ενδεχόμενο σπάνιο και ή απλώς θεωρητικό. Μάλιστα, ανεξαρτήτως των παραπάνω, διατυπώθηκε η άποψη ότι ο συμβιβασμός του άρθρου 7 ν.3869/2010 δεν ωφελεί τον εγγυητή[11]. Κατ’ άλλη άποψη, η οποία διατυπώθηκε στη νομολογία, ο πιστωτής δικαιούται κατ’ άρθρο 481 ΑΚ να στραφεί άμεσα κατά του ευθυνομένου εις ολόκληρον εγγυητή και να απαιτήσει την εκπλήρωση ολόκληρης της οφειλής παρά την υπαγωγή των χρεών του πρωτοφειλέτη σε ρύθμιση κατά τις διατάξεις του ν.3869/2010. Αυτό έχει ως συνέπεια ότι ο εγγυητής, εναγόμενος κατ’ άρθρο 939 ΑΚ, αλυσιτελώς προτείνει ότι το χρέος του πρωτοφειλέτη υπήχθη στις διατάξεις του ν.3869/2010 και ότι ο πρωτοφειλέτης καταβάλλει κανονικά όλες τις ορισθείσες με τη δικαστική ρύθμιση δόσεις προς την ενάγουσα, διότι ο καταδολιευτικός χαρακτήρας της περιουσιακής απαλλοτρίωσης κρίνεται από στοιχεία που συντρέχουν αποκλειστικά και μόνο στο πρόσωπο του απαλλοτριούντος εγγυητή[12]. Παρόμοια διαφοροποίηση της θεωρίας και της νομολογίας είχε εμφανισθεί στο απώτερο παρελθόν κατά την εφαρμογή του άρθρου 4 ν.1386/1983, το οποίο αναφερόταν στην αναστολή πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρεών των επιχειρήσεων που ετίθεντο υπό το καθεστώς εκείνου του νόμου (προβληματικές επιχειρήσεις) και ειδικότερα σε σχέση με το αν κατά τη διάρκεια της αναστολής πληρωμής δικαιούταν ο δανειστής να στραφεί κατά του εγγυητή της οφειλής της επιχείρησης[13].

γ. Η απόφαση της ολομέλειας του Αρείου Πάγου υπ’ αρ. 3/2023.Δεκατρία χρόνια μετά την έναρξη ισχύος του ν.3869/2010 το ζήτημα απασχόλησε την πλήρη ολομέλεια του Αρείου Πάγου, η οποία με την απόφασή της υπ’ αρ. 3/2023 απεφάνθη ομόφωνα ότι η απαλλαγή του πρωτοφειλέτη από τα χρέη του κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ν.3869/2010, είτε κατόπιν συμβιβασμού με τους πιστωτές του (άρθρο 7) είτε κατόπιν ρύθμισης αυτών με δικαστική απόφαση (άρθρα 8 και 9), ενεργεί υποκειμενικά, δηλαδή αφορά μόνο τον υπερχρεωμένο οφειλέτη και δεν επεκτείνεται στους εγγυητές, έναντι των οποίων οι πιστωτές διατηρούν ακέραια τα δικαιώματά τους. Έτσι, κρίθηκε πλέον ότι ο εγγυητής δεν δικαιούται να επικαλεσθεί υπέρ αυτού το άρθρο 851 ΑΚ (ο εγγυητής ευθύνεται για την έκταση που έχει κάθε φορά η κύρια οφειλή), όταν ο πρωτοφειλέτης πέτυχε την υπαγωγή των οφειλών του στις διατάξεις του ν.3869/2010. Με άλλη διατύπωση, το πραγματικό γεγονός της ρύθμισης των χρεών του πρωτοφειλέτη στις διατάξεις του ως άνω νόμου θεμελιώνει προσωποπαγή ένσταση και ως εκ τούτου, ο εγγυητής δεν δικαιούται να επικαλεσθεί ούτε το γεγονός της ρύθμισης κατ’ άρθρο 853 ΑΚ προς περιορισμό της ευθύνης του, αφού το άρθρο αυτό του επιτρέπει να προτείνει κατά του δανειστή τις μη προσωποπαγείς ενστάσεις του πρωτοφειλέτη[14]. Έτσι, η ευθύνη του εγγυητή έναντι του δανειστή παραμένει ακέραια και δεν περιορίζεται στη διαφορά μεταξύ του αρχικού χρέους και αυτού, στο οποίο μειώθηκε το χρέος λόγω της ρύθμισης. Στο κείμενο της απόφασης επισημαίνεται ότι ο εγγυητής δεν μπορεί να επικαλεστεί έναντι του δανειστή την απαλλαγή ή τη μείωση της οφειλής του πρωτοφειλέτη, δηλαδή δεν δικαιούται να περιορίσει έναντι του δανειστή την ευθύνη στη διαφορά μεταξύ των δύο ποσών. Επομένως, η θέση, η οποία επικράτησε απολύτως στη νομολογία, είναι αυστηρότερη για τον εγγυητή από αυτή, η οποία είχε επικρατήσει στη θεωρία. Ας προστεθεί για την πληρότητα της ανάπτυξης του ζητήματος ότι η ευθύνη του εγγυητή παραμένει ακέραια και ο δανειστής δικαιούται να αξιώσει από αυτόν ολόκληρο το αρχικό χρέος, ακόμη και όταν το ποσόν του χρέους χρέος δεν μειώνεται απλώς αλλά μηδενίζεται με δικαστική απόφαση κατ’ άρθρο 8 παρ.2 ν.3869/2010[15]. Η μνεία στο κείμενο της απόφασης ότι ο πιστωτής διατηρεί ακέραια τα δικαιώματά του έναντι του εγγυητή και περαιτέρω ότι ο τελευταίος ευθύνεται για το αρχικώς συμφωνημένο χρέος ασφαλώς αναφέρεται μόνο στη μείωση του χρέους λόγω της ρύθμισης και δεν εξοβελίζει την εφαρμογή του άρθρου 483 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο, η καταβολή που έγινε από έναν συνοφειλέτη απαλλάσσει και  τους λοιπούς. Ως εκ τούτου, ο εγγυητής, αμυνόμενος κατά του δανειστή, δικαιούται να ζητήσει να αφαιρεθούν από το ποσόν, το οποίο θα υποχρεωθεί να καταβάλει, όσα κατέβαλε ο πρωτοφειλέτης προ της υπαγωγής του στις διατάξεις του ν.3869/2010.  Ο Άρειος Πάγος θεμελίωσε την απόφασή του στον σκοπό του ν.3869/2010, ο οποίος ήταν η αντιμετώπιση του έντονου κοινωνικού προβλήματος της υπερχρέωσης των φυσικών προσώπων χωρίς πτωχευτική ικανότητα, τα οποία είχαν περιέλθει σε μόνιμη και γενική αδυναμία αποπληρωμής των οφειλών τους. Με τη ρύθμιση των χρεών τους και την απαλλαγή από αυτά ο νομοθέτης στόχευσε  στον απεγκλωβισμό τους από την υπερχρέωση και παράλληλα στην εξασφάλιση ενός ελάχιστου επιπέδου οικονομικής διαβίωσης για τα ίδια τα υπερχρεωμένα πρόσωπα και τα προστατευόμενα μέλη της οικογένειάς τους, στη διατήρηση της κύριας κατοικίας τους και στην επανάκτηση της αγοραστικής τους δύναμης, ώστε να προαχθεί η οικονομική και κοινωνική δραστηριότητα. Δηλαδή, κρίσιμο για την παροχή της προστασίας του ν.3869/2010 είναι το πρόσωπο του οφειλέτη, στο οποίο απέβλεψε ο νομοθέτης και όχι το χρέος καθ’ εαυτό. Γι’ αυτό η ρύθμιση χρεών που επιτυγχάνεται κατ’ εφαρμογή του ν.3869/2010 έχει αυστηρά προσωποπαγή χαρακτήρα. Έτσι, δεν εμπίπτει στον σκοπό του νόμου η ελάφρυνση των χρεών για όλα τα εμπλεκόμενα πρόσωπα, δηλαδή και για τους εγγυητές[16]. Νομοτεχνικά, η διάταξη του άρθρου 851 ΑΚ υποχωρεί ως παλαιότερη και γενικότερη έναντι αυτής του άρθρου 12 παρ.1 ν.3869/2012[17]. Ας σημειωθεί ότι η απόφαση της ολομέλειας του Αρείου Πάγου εκδόθηκε επί υπόθεσης με εγγυητή το Ελληνικό Δημόσιο πλην όμως ρητά αναφέρεται στην απόφαση ότι αφού στο άρθρο 12 ν.3869/2010 δεν θεσπίζεται διάκριση μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και των ιδιωτών ως εγγυητών, ούτε ο εφαρμοστής του δικαίου δύναται να προβεί σε διάκριση. Επομένως, ισχύουν για όλους τα ίδια και δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η ευθύνη του εγγυητή στο ακέραιο και συνακόλουθα η αδυναμία επίκλησης των διατάξεων των άρθρων 851 και 853 ΑΚ καταλαμβάνει όχι μόνο το Δημόσιο αλλά και τους ιδιώτες, οι οποίοι εγγυήθηκαν υπέρ της πληρωμής οφειλών, οι οποίες αργότερα υπήχθησαν στις ρυθμίσεις του ν.3869/2010. Επίσης, αξιοσημείωτο είναι ότι αυτή η απόφαση ανατρέπει την κατά πλειοψηφία γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους υπ’ αρ.536/2011, σύμφωνα με την οποία, το Δημόσιο με την παροχή εγγυήσεων, η οποία διέπεται από ειδικές διατάξεις (ν.2322/1995 και ν.2362/1995), ασκεί οικονομική πολιτική και ειδικότερα καθιστά εφικτή τη διευκόλυνση της χρηματοδότησης ορισμένων κατηγοριών φυσικών και νομικών προσώπων από τον τραπεζικό τομέα με συνέπεια η εγγυητική του ευθύνη να αποκλίνει από αυτήν των εγγυητών του κοινού αστικού δικαίου και να μην τίθεται στην ίδια μοίρα με αυτούς[18].

Ίδια είναι η κρίση του Αρείου Πάγου και στο παρόμοιο ζήτημα της ευθύνης του εγγυητή στην περίπτωση των άρθρων 68 επ. ν.4605/2019, με τα οποία θεσπίσθηκε πρόγραμμα επιδότησης της αποπληρωμής στεγαστικών και επιχειρηματικών δανείων, εξασφαλισμένων με εμπράγματη ασφάλεια σε κύρια κατοικία φυσικών προσώπων. Το πρόγραμμα αυτό επιδιώκει αφ’ ενός να αποτελέσει νέο πλαίσιο προστασίας της κύριας κατοικίας των οικονομικά αδύναμων φυσικών προσώπων και αφ’ ετέρου να θεσπίσει έναν μηχανισμό ρύθμισης μη εξυπηρετούμενων στεγαστικών και επιχειρηματικών δανείων αυτών των προσώπων, τα οποία εξασφαλίζονται με υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης στην κύρια κατοικία τους. Και σε αυτή την περίπτωση έγινε δεκτό ότι, επειδή η ρύθμιση της οφειλής έχει κοινωνικό χαρακτήρα και στοχεύει στη στεγαστική προστασία των οικονομικά ασθενών φυσικών προσώπων και όχι την ελάφρυνση της ευθύνης άλλων εμπλεκόμενων στις δανειακές συμβάσεις προσώπων (συνοφειλετών και εγγυητών), ενεργεί υποκειμενικά και έχει αυστηρά προσωποπαγή χαρακτήρα. Γι’ αυτό, επί ρύθμισης οφειλής κατ’ άρθρα 68 επ. ν.4605/2019 δεν εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 851 ΑΚ αλλά ο εγγυητής ευθύνεται για το αρχικώς συμφωνημένο από τον υπερχρεωμένο πρωτοφειλέτη χρέος, το ύψος του οποίου δεν επηρεάζεται ως προς τον εγγυητή από τη διαδικασία που ανοίγεται με βάση τις ως άνω διατάξεις ούτε αυτός εμπλέκεται στη διαδικασία[19].

δ. Η ένσταση διζήσεως (855-856 ΑΚ).Ο Άρειος Πάγος με την παραπάνω απόφαση της ολομελείας του δεν αντιμετώπισε ειδικώς το ζήτημα της ένστασης διζήσεως, την οποία δικαιούται να προτείνει ο εγγυητής έναντι του δανειστή και την περίπτωση της παραίτησης από αυτήν, η οποία αποτελεί την συντριπτική πλειονότητα, αν όχι το σύνολο των περιπτώσεων στις τραπεζικές συμβάσεις, ίσως επειδή στην κριθείσα περίπτωση εγγυητής ήταν το Ελληνικό Δημόσιο. Η ένσταση διζήσεως (855-856 ΑΚ) αποτελεί έκφανση του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγύησης και αν ο εγγυητής δεν έχει παραιτηθεί από την ένσταση αυτή, δικαιούται να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής. Στην περίπτωση της υπαγωγής των χρεών του πρωτοφειλέτη στις διατάξεις του ν.3869/2010, τελολογικά ορθότερο είναι να δεχθούμε ότι ο εγγυητής στερείται την ένσταση αυτή όχι μόνον αν έχει παραιτηθεί από αυτήν και ιδίως αν εγγυήθηκε ως αυτοφειλέτης (857 αρ.1 ΑΚ), όπως άλλωστε είναι αυτονόητο, αλλά και όταν δεν έχει παραιτηθεί από την προβολή της ένστασης, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 857 αρ.3 ΑΚ (αν ο πρωτοφειλέτης κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης και ο δανειστής δεν έχει ενέχυρο σε πράγμα  του). Τούτο διότι η ρύθμιση των οφειλών του υπερχρεωμένου φυσικού προσώπου που δεν διαθέτει την εμπορική ιδιότητα και την πτωχευτική ικανότητα είναι το λειτουργικό ισοδύναμο της πτώχευσης των εχόντων την εμπορική ιδιότητα. Οι έννομες συνέπειες είναι ανάλογες, διότι με την υπαγωγή των οφειλών στη ρύθμιση ο υπερχρεωμένος οφειλέτης βρίσκεται στο απυρόβλητο της εκτελεστικής διαδικασίας και οι δανειστές επιτρέπεται να λάβουν μόνον ότι ορίζεται με τη ρύθμιση. Επομένως, αφού απαγορεύεται στον δανειστή να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος του υπερχρεωμένου οφειλέτη, τα χρέη του οποίου υπήχθησαν στο προστατευτικό πεδίο του ν.3869/2010, προς είσπραξη της απαίτησής του, στερείται κάθε νοήματος να προβάλει ο εγγυητής στην περίπτωση αυτή την ένσταση διζήσεως, δηλαδή να παραπέμψει τον δανειστή σε αναγκαστική εκτέλεση κατά του πρωτοφειλέτη. Η επίσπευση τέτοιας αναγκαστικής εκτέλεσης θα προσκρούει στον συνδυασμό των άρθρων 15 ν.3869/2010 και 25 ν.3588/2007 (ΠτΚ), οπότε στην πράξη εξουδετερώνεται το προνόμιο που προσφέρει στον δανειστή η τυχόν υπάρχουσα εμπράγματη ασφάλεια. Λόγω της υπάρχουσας ουσιώδους αναλογίας μεταξύ της προστασίας του πτωχού από την ατομική αναγκαστική εκτέλεση εκ μέρους των δανειστών του και της προστασίας του υπερχρεωμένου οφειλέτη από  την ατομική αναγκαστική εκτέλεση εκ μέρους των δικών του δανειστών, σύμφωνο με τον θεσμό της ρύθμισης των οφειλών κατά τις διατάξεις του ν.3869/2010 και τις έννομες συνέπειες που αυτή συνεπάγεται, είναι ότι ο εγγυητής δεν έχει την ένσταση διζήσεως κατ’ άρθρο 857 αρ.3 ΑΚ, αναλόγως εφαρμοζόμενο. Ακόμη και αν ο δανειστής διαθέτει εμπράγματη ασφάλεια επί της ακίνητης περιουσίας του πρωτοφειλέτη, δεν δύναται να ικανοποιηθεί προνομιακά από αυτή, αν η ακίνητη περιουσία εξαιρεθεί από την αναγκαστική εκποίηση κατ’ άρθρο 9 ν.3869/2010. Το ότι κατ’ άρθρο 12 ν.3869/2010 δεν θίγεται το εμπράγματο δικαίωμα του πιστωτή δεν σημαίνει ότι αυτός δύναται να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση με βάση την υποθηκική αγωγή, αν χωρήσει ρύθμιση κατ’ άρθρο 9 του νόμου. Το αντίθετο ισχύει. Επομένως, και σε αυτή την ειδικότερη περίπτωση, η ένσταση διζήσεως στερείται περιεχομένου με συνέπεια να ενισχύεται η κρίση περί αδυναμίας του εγγυητή να προβάλει την ένσταση αυτή. Υπάρχει και η περίπτωση της ύπαρξης περιουσίας, η οποία δεν εξαιρείται από τη ρευστοποίηση κατ’ άρθρο 9 ν.3869/2010 ούτε από τη κατάσχεση κατ’ άρθρο 953 παρ.3 ΚΠολΔ και εκποιείται από τον οριζόμενο διαχειριστή με σκοπό την ικανοποίηση των δανειστών (άρθρο 9 παρ.1στ΄ ν.3869/2010). Στην περίπτωση αυτή φρονούμε ότι, αν ο εγγυητής δεν έχει παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως, μάλλον πρέπει να γίνεται δεκτό ότι θα δικαιούται να προβάλει την ένσταση διζήσεως, αφού η προστατευτική για τον πρωτοφειλέτη εμβέλεια της ρύθμισης των οφειλών δεν καταλαμβάνει την ως άνω περιουσία, η οποία υπόκειται σε αναγκαστική εκτέλεση, οπότε αφού αυτή η περιουσία παραμένει εκτός της προστασίας των διατάξεων του ν.3869/2010, ούτε ο εγγυητής υπόκειται στις δυσμενείς γι’ αυτόν συνέπειες της υπαγωγής των χρεών του πρωτοφειλέτη στην προστασία του νόμου. Δηλαδή καταλύεται εν προκειμένω ο λόγος, για τον οποίο μόνον ο πρωτοφειλέτης ωφελείται από την υπαγωγή των χρεών του στο προστατευτικό πεδίο του ν.3869/2010, αφού σε αυτό το πεδίο, έστω και περιορισμένο από άποψη περιουσιακής αξίας, δεν υπάρχει προσωποπαγής απαλλαγή του πρωτοφειλέτη από τα χρέη του αλλά διαθέσιμη περιουσία του προς ικανοποίηση των απαιτήσεων. Κατά την άποψη του γράφοντος αυτή η αντιμετώπιση του ζητήματος δεν αντίκειται στο περιεχόμενο της προαναφερθείσας απόφασης της ολομέλειας του Αρείου Πάγου υπ’ αρ.3/2023, διότι με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι λόγω του προσωποπαγούς χαρακτήρα της ρύθμισης των οφειλών του υπερχρεωμένου οφειλέτη ο δανειστής δικαιούται να αξιώσει στο ακέραιο την απαίτησή του από τον εγγυητή αλλά δεν αντιμετωπίσθηκε η νομιμότητα της άσκησης των κατ’ ιδίαν αντίθετων δικαιωμάτων (ενστάσεων) που διαθέτει ο εγγυητής και δη στην περίπτωση που το κρίσιμο πεδίο (ρευστοποιήσιμη περιουσία από τον διαχειριστή κατ’ άρθρο 9 παρ.1στ΄ ν.3869/2010) τελεί εκτός του προστατευτικού πεδίου του ν.3869/2010. Όταν ο δανειστής διαθέτει εμπράγματη ασφάλεια επ’ αυτής της περιουσίας, η απάντηση υπέρ της νομιμότητας της προβολής της ένστασης διζήσεως εκ μέρους του εγγυητή προσλαμβάνει μεγαλύτερη βεβαιότητα. Ενδεχομένως, η προβολή της ένστασης θα έχει περιορισμένη σημασία, αν η ρευστοποιούμενη περιουσία δεν καλύπτει το σύνολο της οφειλής και συνακόλουθα της εγγυητικής ευθύνης, οπότε μετά την ικανοποίηση τμήματος της απαίτησης ή εάν η εκτέλεση αποβεί ατελέσφορη, ο δανειστής θα στραφεί εκ νέου κατά του εγγυητή.  

ε. Η ένσταση ελευθερώσεως (862 ΑΚ).Οι εγγυητές των υπερχρεωμένων οφειλετών, οι οποίοι αντιμετωπίζουν την επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης εκ μέρους του δανειστή για την είσπραξη του ποσού της οφειλής, μεταξύ άλλων μέσων άμυνας έχουν στη διάθεσή τους και την ένσταση ελευθερώσεως του άρθρου 862 ΑΚ πλην όμως όχι χωρίς περιορισμούς. Καθίσταται ευχερώς αντιληπτό ότι ο εγγυητής δεν δύναται, προς απόκρουση της προσπάθειας του δανειστή να εισπράξει από αυτόν το ποσόν του δανείου, να ισχυρισθεί άνευ ετέρου ότι η ικανοποίηση της απαίτησης του δανειστή από τον πρωτοφειλέτη κατέστη αδύνατη από πταίσμα του δανειστή, όταν η ικανοποίηση αυτή απαγορεύεται λόγω της διαδικασίας υπαγωγής των οφειλών στο πεδίο του ν.3869/2010. Επομένως, το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρεται η προβαλλόμενη ένσταση, δεν επιτρέπεται να ταυτίζεται με χρονικό διάστημα, κατά το οποίο απαγορευόταν τα ατομικά καταδιωκτικά μέτρα και δη η επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης, έστω και κατά άρθρα 5 παρ.2 και 6 παρ.1 ν.3869/2010. Εφ’ όσον εντός αυτού του χρονικού διαστήματος ο δανειστής απαγορεύεται να επιδιώξει την είσπραξη της απαίτησής του από τον πρωτοφειλέτη, δεν νοείται ούτε να καταλογισθεί στον δανειστή αδράνεια ως προς την επιδίωξη είσπραξης. Θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι η ένσταση ελευθερώσεως νομίμως προβάλλεται έναντι της συμπεριφοράς του δανειστή κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, όταν υπάρχει περιουσία μη εξαιρούμενη από τη ρευστοποίηση κατ’ άρθρο 9 ν.3869/2010 και την κατάσχεση κατ’ άρθρο 953 παρ.3 ΚΠολΔ, οπότε η παράλειψη του δανειστή να αναγγελθεί στην αναγκαστική εκτέλεση που επισπεύδεται με πρωτοβουλία του ορισθέντος διαχειριστή, μπορεί να οδηγήσει στη ματαίωση της ικανοποίησής του με δική του υπαιτιότητα. Αντίθετα, όταν η ένσταση του εγγυητή αναφέρεται στη συμπεριφορά του δανειστή προ της απαγόρευσης των ατομικών διωκτικών μέτρων κατά του οφειλέτη, δηλαδή στην πράξη -λαμβάνοντας υπ’ όψιν και τις σχετικές δικονομικές δυνατότητες των άρθρων 5 παρ.2 και 6 παρ.1 ν.3869/2010- προ της υποβολής της αιτήσεως, τότε η ένσταση προβάλλεται επιτρεπτώς. Ομοίως και όταν η ένσταση του εγγυητή αναφέρεται στη συμπεριφορά του δανειστή μετά από την οριστική απόρριψη της αίτησης του πρωτοφειλέτη για υπαγωγή των χρεών του στις διατάξεις του ν.3869/2010. Η νομολογιακή αντιμετώπιση αυτής της ένστασης ποικίλει, όπως είναι αναμενόμενο, αναλόγως των πραγματικών περιστατικών, τα οποία επικαλείται και αποδεικνύει ο ενιστάμενος εγγυητής[20]. Την ένταση αυτή δικαιούται να την προβάλλει και το Δημόσιο, το οποίο εγγυήθηκε την αποπληρωμή οφειλής προσώπου, το οποίο αργότερα πέτυχε την υπαγωγή των οφειλών του στις διατάξεις του ν.3869/2010[21].  

στ. Η απαλλαγή του εγγυητή λόγω απόσβεσης της κύριας οφειλής (864 ΑΚ).Υπό όλα τα ανωτέρω, μόλις που απαιτείται να αναφερθεί ότι είναι αδύνατη η εφαρμογή του άρθρου 864 ΑΚ στο χρονικό τέλος της ρύθμισης, ακόμη και όταν αυτή έχει διεκπεραιωθεί με επιτυχία από τον πρωτοφειλέτη, δηλαδή αυτός έχει εκτελέσει κανονικά όλες τις υποχρεώσεις του και πλέον απαλλάσσεται κατ’ άρθρο 11 ν.3869/2010 από κάθε υπόλοιπο οφειλής έναντι όλων των πιστωτών. Η απαλλαγή από τα υπόλοιπα των οφειλών συνιστά απόσβεσή τους, η οποία όμως, σύμφωνα με τα ανωτέρω αναφερόμενα, ισχύει μόνον ως προς τον πρωτοφειλέτη. Ο προσωπικός χαρακτήρας της απαλλαγής και η συνακόλουθη αδυναμία του εγγυητή να επωφεληθεί από τη μείωση του χρέους εκτείνεται χρονικά όχι μόνον όσο διαρκεί η ρύθμιση αλλά και μετά το πέρας της εκ μέρους του πρωτοφειλέτη κανονικής εκτέλεσης των υποχρεώσεών του, είτε αυτές πηγάζουν από το άρθρο 8 είτε από το άρθρο 9 του ν.3869/2010. Εάν ίσχυε το αντίθετο, θα εξασθενούσε ουσιωδώς η νομική θέση, η οποία επικυρώθηκε με την προαναφερθείσα απόφαση του Αρείου Πάγου ότι ο πιστωτής διατηρεί ακέραια τα δικαιώματά του έναντι του εγγυητή, αφού αυτό θα είχε ικανή μεν χρονικά πλην όμως περιορισμένη χρονική ισχύ ενώ μετά την πιστοποίηση της απαλλαγής η απαίτηση θα αποσβηνόταν και ως προς τον εγγυητή. Έτσι, θα αναιρούνταν σε ικανό βαθμό ο σκοπός της επιλογής να διατηρείται η ευθύνη του εγγυητή. Η θέση αυτή ενισχύεται και από τη γραμματική διατύπωση της απόφασης της ολομέλειας του Αρείου Πάγου, στην οποία αναφέρεται ότι η απαλλαγή (άρθρο 11) ενεργεί υποκειμενικά, μόνον υπέρ του υπερχρεωμένου οφειλέτη, δηλαδή δεν συνδέεται η υποκειμενική ισχύς της ρύθμισης μόνο με τη χρονική περίοδο, η οποία προηγείται της κατ’ άρθρο 11 του ν.3869/2010 απαλλαγής του πρωτοφειλέτη.

ζ. Η ελευθέρωση του εγγυητή κατ’ άρθρο 868 ΑΚ.Ασφαλώς, η υπαγωγή των οφειλών στις διατάξεις του ν.3869/2010 έχει ως συνέπεια ότι αδρανοποιείται το δικαίωμα του εγγυητή, το οποίο του παρέχεται κατ’ άρθρο 868 ΑΚ, δηλαδή δεν δικαιούται, έστω και αν έχει παρέλθει ένα έτος από τη χορήγηση της εγγύησής του, να αξιώσει από τον δανειστή να καταγγείλει και να επιδιώξει δικαστικώς την απαίτησή του εντός μηνός και να συνεχίσει χωρίς υπαίτια καθυστέρηση τη διαδικασία, ώστε επί μη συμμόρφωσης του δανειστή ο εγγυητής να ελευθερωθεί. Τούτο διότι, εφ’ όσον ο δανειστής δεν δικαιούται να μετέλθει ατομικών διωκτικών μέτρων κατά του υπερχρεωμένου πρωτοφειλέτη, δεν νοείται να ζητάει ο εγγυητής τη λήψη τέτοιων μέτρων και να εξαρτά την εγγυητική ευθύνη του από τη λήψη τους. Η άσκηση αυτού του δικαιώματος θα ισοδυναμούσε με απαίτηση του εγγυητή να ενεργήσει ο δανειστής αντίθετα στον νόμο. Ακόμη και η ύπαρξη περιουσίας, μη εξαιρούμενης από τη ρευστοποίηση κατ’ άρθρο 9 ν.3869/2010 και την κατάσχεση κατ’ άρθρο 953 παρ.3 ΚΠολΔ δεν συνεπάγεται τη νόμιμη προβολή αυτής της ένστασης εκ μέρους του εγγυητή, αφού η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, η οποία θα οδηγήσει στην ικανοποίηση του δανειστή δεν ελέγχεται πλέον από αυτόν αλλά από τον οριζόμενο διαχειριστή.

η. Η θέση του εγγυητή επί μη ευόδωσης της απαλλαγής του οφειλέτη (άρθρο 11 ν.3869/2010).Ενδιαφέρουσα είναι η περίπτωση, κατά την οποία δεν ευοδωθεί η απαλλαγή του οφειλέτη από τις οφειλές του κατά τη διαδικασία του ν.3869/2010. Στην έννοια της μη ευόδωσης της απαλλαγής από τις οφειλές εμπίπτουν οι δύο περιπτώσεις α) της μη πιστοποίησης της απαλλαγής με την έκδοση δικαστικής απόφασης λόγω της μη κανονικής εκτέλεσης των υποχρεώσεών του (άρθρο 11 παρ.1) και β) της έκπτωσης από τη ρύθμιση λόγω καθυστέρησης εκπλήρωσης των υποχρεώσεών του (άρθρο 11 παρ.2)[22]. Σε αμφότερες τις ως άνω περιπτώσεις, σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ.3 του ν.3869/2010, οι απαιτήσεις των πιστωτών επανέρχονται στο ύψος στο οποίο θα βρίσκονταν, αν δεν είχε υποβληθεί η αίτηση του άρθρου 4 παρ.1. Για τον προσδιορισμό του ύψους των απαιτήσεων αποκλείεται, εφ’ όσον είχε γίνει δεκτή η αίτηση του άρθρου 4 παρ.1, ο ανατοκισμός από την κοινοποίηση της αίτησης αυτής στους πιστωτές και αφαιρούνται τα ποσά που έχουν καταβληθεί από τον οφειλέτη. Η ακριβής διαμόρφωση του ποσού της οφειλής μετά από την παραπάνω δυσμενή εξέλιξη για τον πρωτοφειλέτη εκφεύγει του θέματος της παρούσας μελέτης. Η επαναφορά των απαιτήσεων στην προτέρα της υποβολής της αιτήσεως κατάσταση δεν ισχύει μόνον ως προς την ποσοτική της διάσταση και όχι μόνο για τον πρωτοφειλέτη αλλά αντικατοπτρίζεται και στη νομική θέση, δηλαδή στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις του εγγυητή. Αν λοιπόν, ο πρωτοφειλέτης δεν απαλλαγεί από τις οφειλές του είτε λόγω μη πιστοποίησης της απαλλαγής (άρθρο 11 παρ.1) είτε λόγω έκπτωσης (άρθρο 11 παρ.2), τότε με την επαναφορά τους στην προ της υποβολής της αιτήσεως κατάσταση, επανέρχονται σε ισχύ και τα δικαιώματα (ενστάσεις) του εγγυητή κατά της εγγυητικής ευθύνης του. Τούτο διότι πλέον εκλείπει η νομική κατάσταση (υπαγωγή των οφειλών στις διατάξεις του ν.3869/2010), η οποία διαφοροποιούσε την ευθύνη του πρωτοφειλέτη από αυτήν του εγγυητή καταλείποντας τον δεύτερο σε δυσμενέστερη θέση. Έτσι, αυτός πλέον μπορεί να επικαλεστεί ότι ευθύνεται στην έκταση που έχει κάθε φορά η κύρια οφειλή (851 ΑΚ) και έτσι να μειώσει το μέγεθος της οφειλής του κατά το άθροισμα των ποσών που είχαν καταβληθεί από τον οφειλέτη διαρκούσης της ισχύος της ρύθμισης[23]. Επίσης, ο εγγυητής θα μπορεί να προτείνει εναντίον του δανειστή τις μη προσωποπαγείς ενστάσεις  του  πρωτοφειλέτη, ακόμα και αν αυτός είχε παραιτηθεί απ’ αυτές μετά τη συνομολόγηση της εγγύησης (853 ΑΚ), καθώς επίσης και την ένσταση διζήσεως, δηλαδή, να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής, ωσότου ο  δανειστής  επιχειρήσει  αναγκαστική  εκτέλεση  εναντίον  του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άκαρπη (855 ΑΚ), αρκεί βεβαίως να μην έχει παραιτηθεί από αυτήν κατά τη συνομολόγηση της εγγύησης. Πρακτικά, η προβολή της τελευταίας ένστασης θα έχει ενδιαφέρον, όταν ο πρωτοφειλέτης διαθέτει ακίνητη περιουσία που είχε εξαιρεθεί από τη ρευστοποίηση, όχι απαραίτητα μόνο την κύρια κατοικία του. Η εμφάνιση αυτού του ενδεχομένου δεν αποκλείεται ακόμη και όταν θα έχουν εκδικασθεί όλες οι αιτήσεις υπαγωγής οφειλών στις διατάξεις του ν.3869/2010 σε πρώτο και δεύτερο βαθμό.

3. Το δικαίωμα της αναγωγής του εγγυητή κατά του πρωτοφειλέτη. α. Η αρχική νομοθετική ρύθμιση.Κατ’ άρθρο 858 ΑΚ, ο εγγυητής, εφ’ όσον ικανοποίησε τον δανειστή και έχει  δικαίωμα αναγωγής εναντίον του πρωτοφειλέτη, υποκαθίσταται στα δικαιώματα του  δανειστή. Ουσιωδώς διαφορετικό είναι το περιεχόμενο του άρθρου 12 ν.3869/2010. Σύμφωνα με την αρχική του διατύπωσή του το άρθρο αυτό όριζε ότι ο οφειλέτης απαλλάσσεται έναντι των εγγυητών, των εις ολόκληρον υπόχρεων ή άλλων δικαιούχων σε αναγωγή, δηλαδή απέκλειε το δικαίωμα του εγγυητή να ασκήσει αναγωγικά κατά του πρωτοφειλέτη το δικαίωμά του προς είσπραξη του ποσού της ρυθμισθείσας οφειλής του τελευταίου, το οποίο αυτός (ο εγγυητής) κατέβαλε στον δανειστή είτε εκουσίως είτε με αναγκαστική εκτέλεση. Διευκρινίσθηκε ότι στην απαγόρευση της αναγωγής δεν εμπίπτει ο εγγυητής που κατέβαλε στον πιστωτή μέχρι την τελεσίδικη ρύθμιση των οφειλών, ο οποίος, ως πιστωτής πλέον, δύναται να ασκήσει κύρια παρέμβαση διαρκούσης της εκκρεμοδικίας[24].  Επισημάνθηκε ότι ο νομοθετικός αποκλεισμός του δικαιώματος αναγωγής του εγγυητή ήταν αναγκαίος, διότι στην αντίθετη περίπτωση, αν δηλαδή ο εγγυητής καταβάλλει στον πιστωτή τη διαφορά μεταξύ του αρχικού ποσού του δανείου και του ποσού, στο μειώθηκε το δάνειο λόγω της ρύθμισής του κατά τις διατάξεις του ν.3869/2010, και έπειτα δικαιούται να αναζητήσει αυτό το καταβληθέν ποσόν από τον πρωτοφειλέτη, τότε η ρύθμιση της οφειλής υπέρ του τελευταίου στερείται της σημασίας της. Πραγματικά, αν ο οφειλέτης εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του, οι οποίες απορρέουν από τη δικαστική ρύθμιση και απαλλαγεί από τα υπόλοιπα των οφειλών του, η άσκηση αναγωγικής αξίωσης κατ’ αυτού εκ μέρους του εγγυητή θα ματαίωνε την επιδίωξη του νομοθέτη για βελτίωση της οικονομικής κατάστασης του οφειλέτη και παροχή δεύτερης ευκαιρίας σε αυτόν, αφού απλώς θα άλλαζε το πρόσωπο του δανειστή για το υπόλοιπο ποσόν της οφειλής[25]. Μάλιστα, εκφράσθηκε η άποψη ότι ο νομοθέτης εισήγαγε αυτή τη διάταξη, η οποία είναι αντίθετη με τις περί αναγωγής διατάξεις του ΑΚ, λόγω υπερβολικής πρόνοιας υπέρ του πρωτοφειλέτη, τα χρέη του οποίου ρυθμίζονται σύμφωνα με το ν.3869/2010 και ειδικότερα, προκειμένου να τον προστατεύσει από τον τυχόν κακόβουλο εγγυητή, ο οποίος πιθανόν να έσπευδε να αποπληρώσει ολόκληρο το χρέος στον δανειστή και έπειτα, διαθέτοντας το νόμιμο ή συμβατικό δικαίωμα της αναγωγής κατά του απαλλαγέντος οφειλέτη, θα απαιτούσε από τον τελευταίο ολόκληρο το καταβληθέν στον δανειστή ποσόν, δηλαδή χωρίς οποιαδήποτε μείωση λόγω της απαλλαγής[26]. Είναι ίσως υπερβολικό να αναμένουμε την εκδήλωση τέτοιων κακόβουλων συμπεριφορών και δη υπό συνθήκες μακροχρόνιας έλλειψης οικονομικής ρευστότητας στην ελληνική οικονομία, αφού κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, ο εγγυητής, ο οποίος θα συμπεριφερθεί κατά τον προπεριγραφέντα τρόπο, θα υποστεί οικονομική ζημία, διότι δεν αναμένεται να κατορθώσει να ανακτήσει τα καταβληθέντα.

β. Η τροποποίηση του άρθρου 12 ν.3869/2010.Με την παραπάνω απόλυτη απαγόρευση δημιουργήθηκε ένα κενό υπό τη μορφή υπέρμετρης μετακύλισης ζημίας στον εγγυητή. Ειδικότερα, εντοπίσθηκε η περίπτωση, κατά την οποία ο εγγυητής, πριν από την ολοκλήρωση της οριστικής ρύθμισης, κατέβαλλε στον δανειστή ορισμένα χρηματικά ποσά που αντιστοιχούσαν είτε στο τμήμα της οφειλής, από το οποίο θα απαλλασσόταν ο πρωτοφειλέτης μετά την ολοκλήρωση της ρύθμισης είτε στο τμήμα της οφειλής, το οποίο επρόκειτο να καταβληθεί δυνάμει του σχεδίου διευθέτησης των οφειλών ή της δικαστικής απόφασης για τη ρύθμισή τους. Τότε, το περιεχόμενο του άρθρου 12 ν.3869/2010 υπό την αρχική μορφή του απέκλειε την αναγωγική είσπραξη αυτών των ποσών εκ μέρους του εγγυητή, δηλαδή οδηγούσε στην απαλλαγή του οφειλέτη πριν την ολοκλήρωση της ρύθμισης. Αυτή η έκβαση των πραγμάτων στην περίπτωση της εκ μέρους του εγγυητή καταβολής ποσού, το οποίο αναλογεί στο μέρος της οφειλής που πρόκειται να ρυθμισθεί και να καταβληθεί υπό ορισμένους όρους στον δανειστή, χαρακτηρίσθηκε άδικη για τον εγγυητή. Αυτό το κενό κάλυψε ο νομοθέτης με το άρθρο 65 ν.4549/2018, με το οποίο προστέθηκε ένα επιπλέον εδάφιο στο άρθρο 12 ν.3869/2010, χωρίς να καταργηθεί ή να τροποποιηθεί η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου περί αποκλεισμού του εγγυητή από το δικαίωμα της αναγωγής. Σύμφωνα με αυτό το νέο εδάφιο, αν ο εγγυητής καταβάλει στον δανειστή τόσο το τμήμα της οφειλής, από την οποία ο οφειλέτης πρόκειται να απαλλαγεί κατ’ άρθρο 11 παρ.1 ν.3869/2010, όσο και μέρος της οφειλής που περιλαμβάνεται στην απόφαση ρύθμισης του άρθρου 8 ή στο σχέδιο διευθέτησης οφειλών του άρθρου 9 του νόμου αυτού, τότε αυτός (ο εγγυητής) υποκαθίσταται αυτοδικαίως για το τελευταίο ποσό στη θέση του πιστωτή στο μέτρο και με τις προϋποθέσεις που η οφειλή αυτή έχει διαμορφωθεί δυνάμει της ρύθμισης ή του σχεδίου διευθέτησης οφειλών που επικυρώθηκε με τη δικαστική απόφαση. Η γραμματική διατύπωση του προστεθέντος εδαφίου στο άρθρο 12 ν.3869/2010 διαφοροποιεί ρητά τις δύο περιπτώσεις με τη χρήση της φράσης «…υποκαθίσταται αυτοδικαίως για το τελευταίο ποσό στη θέση του πιστωτή…», δηλαδή μόνο για αυτό που οφείλει ο πρωτοφειλέτης κατ’ άρθρα 8 και 9 του νόμου στον δανειστή. Δηλαδή, στην περίπτωση που ο εγγυητής καταβάλλει στον δανειστή ποσόν, το οποίο αντιστοιχεί στο μέρος της οφειλής που ο πρωτοφειλέτης συνεχίζει να οφείλει, υποκαθίσταται στη θέση του δανειστή, όχι όμως για να διεκδικήσει άνευ ετέρου όσα κατέβαλε αλλά μόνον υπό τους όρους που καθορίσθηκαν και θα δέσμευαν τον δανειστή, αν δεν είχε εισπράξει το ποσόν από τον εγγυητή και συμμετείχε αυτός (ο δανειστής) στη ρύθμιση[27]. Η λύση αυτή χαρακτηρίσθηκε ως δίκαιη για τον εγγυητή, επειδή δεν επιβαρύνει τον πρωτοφειλέτη, ο οποίος θα καταβάλει στον εγγυητή τα ίδια ποσά που θα κατέβαλε στον πιστωτή[28] και επικυρώθηκε και νομολογιακά, αφού με την προαναφερθείσα απόφαση της ολομέλειας του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι επί εξόφλησης του χρέους του πρωτοφειλέτη, ο εγγυητής υποκαθίσταται στα δικαιώματα των πιστωτών, δικαιούμενος σε αναγωγή έναντι του πρωτοφειλέτη, μόνον για το ποσό που ο τελευταίος υποχρεούται να καταβάλει στους πιστωτές στο πλαίσιο της ρύθμισης των χρεών του. Αντίθετα, στην περίπτωση που ο εγγυητής καταβάλλει στον δανειστή ποσόν, το οποίο αντιστοιχεί στο μέρος της οφειλής, από το οποίο πρόκειται να απαλλαγεί ο πρωτοφειλέτης λόγω της κανονικής εκτέλεσης των υποχρεώσεών του, δεν υποκαθίσταται στη θέση του δανειστή, αφού ο πρωτοφειλέτης δεν θα υποχρεούταν να το καταβάλει στον αρχικό δανειστή του, η δε αντίθετη ρύθμιση υπέρ του εγγυητή θα αποτελούσε ρήγμα στον κανόνα του άρθρου 12 ν.3869/2010 ότι αποκλείεται στον εγγυητή η αναγωγική άσκηση απαιτήσεων και το σημαντικότερο είναι ότι θα καταστρατηγούσε τη βούληση του νομοθέτη για βελτίωση της οικονομικής κατάστασης του υπερχρεωμένου οφειλέτη και για παροχή δεύτερης ευκαιρίας σε αυτόν, προκειμένου να ανακάμψει οικονομικά.  Από τα παραπάνω καθίσταται σαφές ότι ο εις ολόκληρον με τον πρωτοφειλέτη ευθυνόμενος εγγυητής όχι απλώς δεν επωφελείται από την απόφαση δικαστικής ρύθμισης των χρεών του πρωτοφειλέτη, καθώς παραμένει ακέραια η ευθύνη του έναντι του πιστωτή, αλλά βρίσκεται σε δυσμενέστερη θέση από τον πρωτοφειλέτη, διότι στερείται το δικαίωμα να στραφεί κατ’ αυτού στην περίπτωση που καταβάλλει το υπόλοιπο (το επιπλέον αυτού που θα απομείνει μετά τη ρύθμιση) χρέος στον δανειστή[29].

4. Η υπαγωγή των οφειλών του εγγυητή στις διατάξεις του ν.3869/2010.

α. Το δικαίωμα υπαγωγής γενικώς.

Ο εγγυητής ευθύνεται έναντι του δανειστή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα παραπάνω στην ενότητα υπ’ αρ.2, πλην όμως μπορεί να απαλλαγεί από την ευθύνη του αυτή, υπαγόμενος ο ίδιος στις προστατευτικές διατάξεις του ν.3869/2010, εάν είναι φυσικό πρόσωπο και εφ’ όσον συντρέχουν στο πρόσωπό του οι προϋποθέσεις του άρθρου 1 παρ. 1 του νόμου αυτού[30]. Επομένως, για να επιτύχει ο εγγυητής την υπαγωγή των δικών του οφειλών στις διατάξεις του ως άνω νόμου, δεν πρέπει να έχει την πτωχευτική ικανότητα κατά τον κρίσιμο χρόνο της παύσης των πληρωμών. Αυτό ισχύει τόσο για τον εγγυητή οφειλών προσώπου, που ήδη αναγνωρίσθηκε ως υπερχρεωμένος οφειλέτης και τα χρέη του υπήχθησαν στις διατάξεις του ν.3869/2010 όσο και για τον εγγυητή οποιουδήποτε άλλου προσώπου, φυσικού ή νομικού[31]. Δηλαδή, νοείται η προσφυγή του εγγυητή στις διατάξεις του ν.3869/2010, ακόμη και αν ο πρωτοφειλέτης δεν έχει προσφύγει σε αυτές[32], αρκεί να πληρούνται αυτοτελώς στο πρόσωπο του εγγυητή οι προϋποθέσεις του ν.3869/2010. Σημειωτέον ότι το στοιχείο του δόλου με το περιεχόμενο που απέκτησε από τη νομολογιακή επεξεργασία του στο πεδίο του ν.3869/2010, ερευνάται και όταν πρόκειται για την υπαγωγή των οφειλών του εγγυητή, όχι μόνο των ατομικών αλλά και αυτών που απορρέουν από την εγγυητική ευθύνη του, στο πεδίο εφαρμογής του ν.3869/2010, διότι και η παροχή εγγύησης συνιστά ανάληψη υποχρέωσης[33].

Είναι πιθανόν ο εγγυητής να καταστεί καθολικός διάδοχος του πρωτοφειλέτη. Αυτό συμβαίνει ιδίως, όταν πρόκειται για πρόσωπο, το οποίο κατά τις οικείες διατάξεις του κληρονομικού δικαίου καλείται ως εξ αδιαθέτου κληρονόμος του πρωτοφειλέτη και ο τελευταίος αποβιώσει[34]. Αυτό μπορεί να συμβεί σε κάθε πιθανό χρονικό σημείο, δηλαδή και μετά την υπαγωγή των οφειλών του πρωτοφειλέτη στο πεδίο του ν.3869/2010. Δεδομένου του προσωποπαγούς χαρακτήρα της υπαγωγής στις διατάξεις του νόμου αυτού, ο εγγυητής δεν καλύπτεται ως κληρονόμος από τη δικαστική ρύθμιση που αποφασίσθηκε υπέρ του πρωτοφειλέτη αλλά και στην περίπτωση αυτή πρέπει να υποβάλλει δική του αίτηση προς υπαγωγή της οφειλής του στις διατάξεις του νόμου, υπό τη διττή ιδιότητα του εγγυητή και του κληρονόμου του πρωτοφειλέτη, η δε αίτηση αυτή θα κριθεί αυτοτελώς σε σχέση με την ήδη κριθείσα αίτηση του αποβιώσαντος πρωτοφειλέτη.

 β. Η σύμβαση εγγύησης ως εμπορική πράξη.Η απόκτηση γενικώς της εμπορικής ιδιότητας και συνακόλουθα της πτωχευτικής ικανότητας δεν θα μας απασχολήσει, διότι είναι γνωστά τα ισχύοντα επ’ αυτού. Θα ασχοληθούμε μόνο με το αν η παροχή εγγύησης προσδίδει την εμπορική ιδιότητα και ως εκ τούτου την πτωχευτική ικανότητα και επομένως στερεί από τον εγγυητή τη δυνατότητα υπαγωγής των οφειλών του στις διατάξεις του ν.3869/2010. Η  σύμβαση εγγύησης (άρθρα 847 επ. ΑΚ) είναι καθ’ εαυτή σύμβαση αστικού δικαίου, αφού κατά κανόνα παρέχεται χαριστικά προς εξυπηρέτηση των συμφερόντων του πρωτοφειλέτη. Αν όμως η εγγύηση δίδεται με σκοπό την απόκτηση κέρδους με αμοιβή ή άλλη χρηματική ωφέλεια ή αν ο εγγυητής έχει οικονομικό συμφέρον από τη λήψη του δανείου ή της πίστωσης, για την αποπληρωμή των οποίων εγγυήθηκε, τότε η πράξη είναι εμπορική και μάλιστα ανεξαρτήτως του εμπορικού χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή της εμπορικής ιδιότητας του εγγυητή. Δηλαδή, στις περιπτώσεις αυτές πρόκειται για αντικειμενικά εμπορική πράξη, διότι περιέχει διαμεσολάβηση στην παροχή πίστης για την ανάληψη του κινδύνου και κερδοσκοπία, ήτοι στοιχεία που αποτελούν αντικειμενικά γνωρίσματα χαρακτηρισμού της πράξης ως εμπορικής κατά το άρθρο 2 του β.δ. 2/14.05.1835 “περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων”. Εξάλλου η παροχή εγγυήσεων τέτοιων προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου κατά την ανωτέρω έννοια στον παρέχοντα αυτές, όταν ασκείται κατά σύνηθες και όχι απαραίτητα κατά κύριο επάγγελμα[35].

Επανειλημμένως κρίθηκε ότι η μεμονωμένη παροχή εγγύησης, έστω και με την κτήση ή προσδοκία κτήσης οφέλους, δεν αρκεί για να προσδώσει στον εγγυητή την ιδιότητα του εμπόρου, αλλά θα πρέπει αυτή να είναι συστηματική και κατά σύνηθες επάγγελμα. Ιδίως άξιοι της προστασίας του ν.3869/2010 κρίθηκαν οι εγγυητές που ήταν στενοί συγγενείς του πρωτοφειλέτη, αφού στις περιπτώσεις αυτές η έλλειψη επαρκούς πληροφόρησης για τα επενδυτικά σχέδια του δανειολήπτη, λόγω της περιορισμένης διάθεσης αναζήτησής της, σχετικά με την προοπτική ομαλής αποπληρωμής του δανείου και την αξία των προσφερομένων εξασφαλίσεων και ο ηθικός εγκλωβισμός αυτών των εγγυητών, οι οποίοι θεωρούν ότι η άρνησή τους να συμβληθούν ως εγγυητές θα ματαιώσει τη χορήγηση του δανείου στο μέλος της οικογενείας τους και πιθανόν θα επιφέρει την οικονομική καταστροφή του, επιδρούν διαβρωτικά στη δικαιοπρακτική αυτοδιάθεσή τους[36]. Η κρίση του δικαστηρίου κάθε φορά σχηματίζεται κατά περίπτωση. Ακόμη και στην παροχή εγγυήσεων υπέρ των μελών της οικογένειας, λαμβάνονται υπ’ όψιν συνδυαστικά ο αριθμός των συμβάσεων εγγύησης, στις οποίες συμμετείχε ο αιτών εγγυητής, η εκ μέρους του ιδιοκτησία μεγάλης ακίνητης περιουσίας, η οποία καθιστά ευχερέστερη τη χρηματοδότηση του πρωτοφειλέτη, εάν οι εγγυήσεις παρέχονται ευθέως προς το μέλος της οικογένειας του εγγυητή ή προς εταιρία ελεγχόμενη από αυτό, ο χαρακτήρας των δανείων (στεγαστικά ή εμπορικές πιστώσεις), η ενδεχόμενη προηγούμενη, ταυτόχρονη ή και μεταγενέστερη της εγγύησης συμμετοχή ή εργασία του εγγυητή στην οικογενειακού χαρακτήρα εταιρία που έλαβε το δάνειο, η ηλικία, η κοινωνική εμπειρία και το μορφωτικό επίπεδο του εγγυητή, το είδος του έμμεσου οικονομικού οφέλους που προσδοκά ο εγγυητής (απόκτηση οικογενειακής στέγης ή βελτίωση των οικονομικών επιδόσεων της επιχειρηματικής δραστηριότητας του συζύγου), εάν ο φερόμενος ως μη εμπορικός δανεισμός (στεγαστικά και προσωπικά δάνεια) εξοφλείται από τον πρωτοφειλέτη-μέλος της οικογένειας ή από εταιρικό λογαριασμό και γενικώς εξετάζεται κάθε περίσταση, η οποία είναι χρήσιμη  για την κρίση, αν η παροχή εγγυήσεων φέρει τον χαρακτήρα οργανωμένης οικονομικής δραστηριότητας, δηλαδή εξομοιούται με επιχείρηση[37].

 

γ. Ποιες οφειλές του εγγυητή μπορούν να υπαχθούν στον ν.3869/2010.

Η αρχή της καθολικότητας ως προς τη ρύθμιση των χρεών ισχύει και για τον εγγυητή. Δηλαδή, εάν υπαχθεί και αυτός στις προστατευτικές διατάξεις του ν.3869/2010, θα καταλαμβάνονται όχι μόνον οι τυχόν υπάρχουσες οφειλές του ως πρωτοφειλέτη αλλά και αυτές, για τις οποίες ευθύνεται ως εγγυητής, είτε ο πρωτοφειλέτης υπήγαγε τη δική του ευθύνη στις διατάξεις του ως άνω νόμου είτε όχι. Μέχρι πρότινος γινόταν δεκτό ότι στην πρώτη περίπτωση, δηλαδή επί υπαγωγής και των χρεών του πρωτοφειλέτη στις διατάξεις του ν.3869/2010, η απορρέουσα από την εγγυητική ευθύνη οφειλή του εγγυητή πρέπει να ρυθμίζεται κατά τις διατάξεις του ιδίου νόμου μόνον ως προς το ποσό, για το οποίο θα απαλλαγεί ο πρωτοφειλέτης. Τούτο διότι δεν επιτρέπεται να υπαχθεί στη μεταγενέστερη ρύθμιση για τον εγγυητή το ίδιο μέρος του χρέους που έχει ήδη υπαχθεί στην προγενέστερη ρύθμιση του πρωτοφειλέτη, αφού γι’ αυτό το μέρος του χρέους έχουν ορισθεί μηνιαίες καταβολές και ως προς αυτό εκκρεμεί η αίρεση της ολοκλήρωσης της πρώτης ρύθμισης (ή έκπτωσης από αυτή) και συνεπώς ως αβέβαιο δεν μπορεί να υπαχθεί σε νέα ρύθμιση, αφού δεν έχει επέλθει το γεγονός από το οποίο θα καταστεί απαιτητό. Επομένως, στη μεταγενέστερη ρύθμιση των οφειλών του εγγυητή, θα περιληφθεί μόνο το ποσόν, για το οποίο απαλλάχθηκε ο πρωτοφειλέτης, αφού ως προς αυτό συνεχίζει να ευθύνεται ο εγγυητής, σύμφωνα με τα παραπάνω αναφερθέντα, κατ’ άρθρο 12 ν.3869/2010, παρά την προηγηθείσα ρύθμιση των χρεών του πρωτοφειλέτη. Δεν θα περιληφθεί όμως στη μεταγενέστερη ρύθμιση των οφειλών του εγγυητή και το υπόλοιπο, το οποίο υποχρεούται να καταβάλλει ο πρωτοφειλέτης κατ’ άρθρο 8 και 9 ν.3869/2010, αφού ως προς αυτό όσο διαρκεί η πρώτη ρύθμιση τελεί υπό την αίρεση της ολοκλήρωσή της[38]. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου το ίδιο πρέπει να ισχύει κατά την άποψη αυτή, αν με την ίδια απόφαση, δηλαδή συγχρόνως, υπαχθούν στις διατάξεις του ν.3869/2010 οι οφειλές του πρωτοφειλέτη και του εγγυητή, πράγμα που νοείται να συμβαίνει ιδίως στην περίπτωση, κατά την οποία δύο σύζυγοι, ο ένας εκ των οποίων είναι ο πρωτοφειλέτης και ο άλλος είναι ο εγγυητής, με κοινή αίτησή τους προσφεύγουν στις προστατευτικές διατάξεις του ν.3869/2010[39]. Τότε το δικαστήριο λαμβάνοντας υπ’ όψιν το περιεχόμενο της ρύθμισης που αποφάσισε για τον πρωτοφειλέτη σε προηγούμενο τμήμα της ίδιας απόφασής του, προβαίνει συγχρόνως σε ανάλογη ρύθμιση για τον εγγυητή.

Είναι προφανές ότι η ανωτέρω νομολογιακή διάκριση ως προς το επιτρεπτό της υπαγωγής της οφειλής του εγγυητή στις διατάξεις του ν.3869/2010, στηρίζεται στην παραδοχή ότι ο εγγυητής ευθύνεται μόνο για το τμήμα της οφειλής, για το οποίο θα απαλλαγεί ο πρωτοφειλέτης. Δεν είναι βέβαιο ότι αυτή η άποψη μπορεί να συνεχίσει να θεωρείται αναντίρρητα ορθή μετά από την έκδοση της απόφασης της ολομέλειας του Αρείου Πάγου υπ’ αρ.3/2023, σύμφωνα με την οποία ο εγγυητής ευθύνεται στο ακέραιο για την οφειλή του πρωτοφειλέτη, υπέρ της οποίας εγγυήθηκε, αν μάλιστα έχει παραιτηθεί και από την ένσταση της διζήσεως, όπως είθισται να συμβαίνει στην πλειονότητα των τραπεζικών συμβάσεων. Τότε, η ανωτέρω διαφοροποίηση μεταξύ των τμημάτων της οφειλής δεν έχει έρεισμα και ο εγγυητής ευθύνεται εξ αρχής για ολόκληρο το ποσόν της οφειλής που ρυθμίσθηκε υπέρ του πρωτοφειλέτη. Επομένως, πρέπει να έχει το δικαίωμα να ζητήσει την προστασία των διατάξεων του ν.3869/2010 για ολόκληρο το ποσόν της οφειλής, την αποπληρωμή της οποίας εγγυήθηκε.

δ. Το ληξιπρόθεσμο των οφειλών από την εγγυητική ευθύνη.

Αν η αίτηση του εγγυητή για υπαγωγή των οφειλών του στις διατάξεις του ν.3869/2010 είναι προγενέστερη της αίτησης του πρωτοφειλέτη ή αν ο τελευταίος δεν προσφύγει καθόλου στις διατάξεις του νόμου αυτού, τότε εφ’ όσον μεν έχει παύσει να εξυπηρετεί την οφειλή του, αυτή έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη και περιλαμβάνεται άνευ ετέρου στη ρύθμιση. Εφ’ όσον όμως η οφειλή, για την οποία εγγυήθηκε ο αιτών εγγυητής, εξυπηρετείται κανονικά, υπάρχει διάσταση απόψεων. Κατά μια άποψη, όταν ο πρωτοφειλέτης είναι ενήμερος, ο εγγυητής δεν δικαιούται να αιτηθεί την υπαγωγή της οφειλής του αυτής, που απορρέει από την εγγυητική ευθύνη, στις διατάξεις του ν.3869/2010. Αυτή η άποψη στηρίζεται στον παρεπόμενο χαρακτήρα της εγγυητικής ευθύνης, η οποία ενεργοποιείται μόνον επί μόνιμης αδυναμίας των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών, η οποία όμως εν προκειμένω δεν υπάρχει. Κατά την αντίθετη άποψη, υπάρχει δικαίωμα ρύθμισης των υποχρεώσεων του αιτούντος που πηγάζουν από την εγγυητική ευθύνη του, ακόμη και αν ο πρωτοφειλέτης είναι ενήμερος, αφού κατ’ άρθρο 6 παρ.3 ν.3869/2010 είναι δυνατή η αντιμετώπιση οφειλών ως ληξιπρόθεσμων, ακόμη και όταν εξυπηρετούνται κανονικά από τους οφειλέτες[40]. Κατ’ άλλη άποψη προτάθηκε η ακόλουθη διάκριση. Αν πρόκειται για τη μοναδική οφειλή, την οποία άγει προς ρύθμιση ο εγγυητής, τότε θα πρέπει να έχει καταστεί πραγματικά ληξιπρόθεσμη, δηλαδή να έχει επέλθει το γεγονός, από το οποίο εξαρτήθηκε ο ληξιπρόθεσμος χαρακτήρας της. Αν όμως η οφειλή που πηγάζει από την εγγυητική ευθύνη του αιτούντος είναι μία από τις περισσότερες οφειλές που άγονται προς υπαγωγή στο προστατευτικό πεδίο του ν.3869/2010, τότε κατ’ άρθρο 6 παρ.3 εδ.τελευταίο ν.3869/2010 και αυτή η οφειλή θεωρείται ληξιπρόθεσμη και πρέπει να συμπεριληφθεί στη ρύθμιση των οφειλών. Εάν αυτή η πηγάζουσα από την εγγυητική ευθύνη οφειλή δεν συμπεριληφθεί στη ρύθμιση που επιχειρεί να επιτύχει ο εγγυητής, δεν θα μπορεί να υπαχθεί ούτε στο μέλλον σε ρύθμιση, αφού κατ’ άρθρο 1 παρ.1 ν.3869/2010 μόνο μία φορά μπορεί να απαλλαγεί ο οφειλέτης από τα χρέη του κατά τις διατάξεις του νόμου αυτού. Εάν δεν συμπεριληφθεί αυτή η οφειλή στη ρύθμιση των χρεών του εγγυητή, αυτός θα μείνει για πάντα με την εγγυητική ευθύνη να τον βαρύνει, η δε τροποποίηση της απόφασης κατ’ άρθρο 8 παρ.4 ν.3869/2010, ώστε αργότερα να συμπεριληφθεί και η επίμαχη οφειλή του εγγυητή, αν καταστεί πραγματικά ληξιπρόθεσμη, δεν βρίσκει εφαρμογή εν προκειμένω[41]. Υπό όλα τα ανωτέρω, μάλλον τελολογικά ορθότερη είναι η δεύτερη άποψη ως εγγύτερη στον νομοθετικό σκοπό της επανένταξης των υπερχρεωμένων οφειλετών στον οικονομικό και κοινωνικό βίο της χώρας, αφού στους υπερχρεωμένους οφειλέτες περιλαμβάνεται και οι υπερχρεωμένοι εγγυητές[42]. Μάλιστα, ο νομοθέτης, παρά τις επανειλημμένες τροποποιήσεις του ν.3869/2010, δεν εξαίρεσε τους εγγυητές από την υπαγωγή στο προστατευτικό πεδίο του νόμου αυτού ούτε γενικώς ούτε υπό προϋποθέσεις, η δε εκ μέρους τους αδυναμία εξυπηρέτησης της οφειλής δυνάμει της εγγυητικής ευθύνης τους είναι αυτοτελές γεγονός προσωπικού χαρακτήρα σε σχέση με την εξυπηρέτησή της από τον πρωτοφειλέτη κατά τον χρόνο, κατά τον οποίο ο εγγυητής αιτείται την προσφυγή στις ευμενείς διατάξεις του ν.3869/2010.

ε. Το δικαίωμα αναγωγής επί μη ευόδωσης της απαλλαγής του οφειλέτη (άρθρο 11 ν.3869/2010).Στην περίπτωση, κατά την οποία δεν ευοδωθεί η απαλλαγή του πρωτοφειλέτη από τις οφειλές του είτε λόγω μη πιστοποίησης της απαλλαγής (άρθρο 11 παρ.1) είτε λόγω έκπτωσης (άρθρο 11 παρ.2), τότε με την επαναφορά τους στην προ της υποβολής της αιτήσεως κατάσταση, επανέρχεται σε ισχύ και το αναγωγικό δικαίωμα του εγγυητή, αφού πλέον έχει ανατραπεί η νομική κατάσταση (υπαγωγή των οφειλών στις διατάξεις του ν.3869/2010), η οποία εμπόδιζε την άσκηση αυτού του δικαιώματος. Έτσι, ο εγγυητής θα δύναται πλέον να στραφεί αναγωγικά κατά του πρωτοφειλέτη προς αναζήτηση όσων κατέβαλε στον δανειστή χωρίς καμία διαφοροποίηση μεταξύ των κονδυλίων που συναπάρτιζαν την οφειλή αλλά διαφοροποιούνταν μεταξύ τους κατ’ άρθρο 12 ν.3869/2010 υπό το εκλείψαν καθεστώς ισχύος της ρύθμισης. Το ενδεχόμενο αυτό αναμένεται να εμφανισθεί ακόμη και όταν θα έχει περατωθεί η εκδίκαση σε πρώτο και δεύτερο βαθμό όλων των αιτήσεων υπαγωγής οφειλών στις διατάξεις του ν.3869/2010.

 

5. Η συμμετοχή του εγγυητή στη δίκη για τη ρύθμιση των οφειλών του ν.3869/2010 – Δικονομικά ζητήματα.

α. Η νομοθετική ρύθμιση.

Λιγότερο σημαντικά κατέστησαν πλέον τα δικονομικά ζητήματα λόγω της επικείμενης εξάντλησης των εκδικαζόμενων υποθέσεων του ν.3869/2010. Κατ’ άρθρο 5 παρ.1 ν.3869/2010, ο οφειλέτης πρέπει εντός δεκαπέντε ημερών από την κατάθεση να επιδώσει την αίτηση στους πιστωτές και τους εγγυητές. Η επίδοση αντιγράφου δικογράφου της αίτησης στους εγγυητές τους καθιστά διαδίκους[43], οπότε δεσμεύονται από την απόφαση και μπορούν να την προσβάλουν με έφεση[44]. Επ’ αυτού δεν υπάρχει αμφιβολία[45]. Αυτή η επίδοση αυτή αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της προδικασίας, η δε παράλειψή της δεν επιφέρει την απόρριψη της αίτησης ως απαράδεκτης αλλά καθιστά απαράδεκτη τη συζήτησή της. Το απαράδεκτο ισχύει έναντι όλων των μετεχόντων στη δίκη και το δικαστήριο πρέπει να διατάξει την επίδοση της αίτησης στον εγγυητή και την κλήτευση όλων των μετεχόντων στη νέα δικάσιμο που θα οριστεί με την κλήση επαναφοράς της αίτησης προς συζήτηση. Ομοίως, στο στάδιο του προδικαστικού συμβιβασμού, αν δεν έχει γίνει επίδοση στον εγγυητή, πρέπει να αναβληθεί η συζήτηση της υπόθεσης σε μεταγενέστερη δικάσιμο και να διαταχθεί η κλήτευση του εγγυητή προκειμένου να παρασταθεί σε αυτήν[46]. Η επίδοση στους εγγυητές είναι υποχρεωτική, επειδή αν προβούν σε καταβολές προς τους πιστωτές, δεν έχουν δικαίωμα να στραφούν αναγωγικά κατά του οφειλέτη. Γι’ αυτό, ακόμη και αν δεν υπήρχε η διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 ν.3869/2010, θα ήταν ενδεδειγμένη η κατ’ άρθρο 748 παρ.3 ΚΠολΔ κλήτευση των εγγυητών ως προσώπων που έχουν έννομο συμφέρον από την έκβαση της δίκης[47]. Ο εγγυητής όχι μόνο πρέπει να γνωρίζει την εισαγωγή της πρωτοφειλής στη ρυθμιστική διαδικασία του ν.3869/2010, επειδή θα επιδεινωθεί η θέση του κατ’ άρθρο 12 ν.3869/2010 αλλά και διότι συμμετέχοντας στη διαδικασία είναι δυνατό να εισφέρει στοιχεία, τα οποία αγνοούν οι πιστωτές, όπως η εμπορική ιδιότητα του οφειλέτη, ή και ο ίδιος ο οφειλέτης, όπως η αποπληρωμή του δανείου από τον εγγυητή, ή τέλος στοιχεία για τις ιδιαίτερες συνθήκες κατάρτισης της εγγυητικής σύμβασης[48]. Επίσης, έχει έννομο συμφέρον να πληροφορηθεί την υποβολή της αίτησης εκ μέρους του πρωτοφειλέτη, ώστε να κινήσει και αυτός, αν πληρούνται οι προϋποθέσεις στο πρόσωπό του, τη διαδικασία υπαγωγής των δικών οφειλών στο προστατευτικό πεδίο του ν.3869/2010, περιλαμβανομένης της οφειλής του από την εγγυητική ευθύνη. Από το περιεχόμενο του άρθρου 12 απορρέει ότι στους εγγυητές επιδίδεται υποχρεωτικά και αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης έκπτωσης του υπερχρεωμένου οφειλέτη από τη ρύθμιση των οφειλών του, αφού η τυχόν ευδοκίμηση της αίτησης πρόκειται να μεταβάλλει ουσιωδώς τη νομική θέση τους έναντι του πρωτοφειλέτη, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα στην ενότητα υπ’ αρ.3[49].

Επί έφεσης κατά απόφασης, η οποία εκδόθηκε σε αίτηση ρύθμισης χρεών κατά τις διατάξεις του ν.3869/2010, αν δεν κλητευθεί ο εγγυητής του πρωτοφειλέτη, ο οποίος με την κλήτευσή του στην πρωτοβάθμια δίκη είχε καταστεί διάδικος, δεν επέρχεται ως κύρωση το απαράδεκτο της συζήτησης της έφεσης αλλά εφαρμόζεται το άρθρο 748 παρ.3 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την κλήτευση τρίτων που έχουν έννομο συμφέρον από τη δίκη, τέτοιος δε τρίτος είναι και ο εγγυητής, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα[50]. Επομένως, όταν η έφεση δεν απευθύνεται και κατά του εγγυητή[51], πρέπει να διατάσσεται η επανάληψη της συζήτησης της έφεσης σε μεταγενέστερη δικάσιμο που θα προσδιορίζεται με μέριμνα του επιμελέστερου των διαδίκων, προκειμένου να κληθεί και ο εγγυητής. Κατά μεν μία άποψη πρόκειται για ευχέρεια του δικαστηρίου, αφού αυτό προκύπτει από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 748 παρ.3 ΚΠολΔ[52]. Κατ’ άλλη άποψη, δεν πρόκειται για διακριτική ευχέρεια αλλά για υποχρέωση του δικάζοντος κατ’ έφεση δικαστηρίου[53]. Δεδομένου ότι κατ’ άρθρο 762 ΚΠολΔ, αν περισσότεροι έλαβαν μέρος στην πρωτόδικη δίκη, η έφεση που ασκεί ένας από αυτούς απευθύνεται κατά των άλλων ή των καθολικών διαδόχων ή των κληροδόχων τους, μπορεί βάσιμα να υποστηριχθεί ότι το δικαστήριο που δικάζει κατ’ έφεση υποχρεούται να διατάξει την κλήτευση του εγγυητή που κατέστη διάδικος στην πρωτοβάθμια δίκη και έλαβε μέρος σε αυτή ενώ μπορεί απλώς να καλέσει τον εγγυητή, ο οποίος αν και κατέστη διάδικος στην πρωτοβάθμια δίκη, δεν έλαβε μέρος σε αυτήν, αφού με τη δικονομική συμπεριφορά του έδειξε ότι δεν ενδιαφέρεται για την έκβαση της υπόθεσης.

 β. Η άσκηση κύριας παρέμβασης από τον εγγυητή.Η τυχόν έλλειψη της επίδοσης του άρθρου 5 παρ.1 ν.3869/2010 θεραπεύεται και αποφεύγεται η κήρυξη της συζήτησης ως απαράδεκτης, αν ο εγγυητής έχοντας πληροφορηθεί την υποβολή της αίτησης, παρασταθεί ασκώντας κύρια παρέμβαση με αίτημα την απόρριψη της αίτησης του πρωτοφειλέτη[54]. Το έννομο συμφέρον του πηγάζει από τη ρύθμιση του άρθρου 12 του ως άνω νόμου, η εφαρμογή του οποίου θα επιδεινώσει τη θέση του σε σύγκριση με αυτήν που έχει, όσο δεν υπάγονται οι οφειλές, υπέρ των οποίων εγγυήθηκε στις διατάξεις του ν.3869/2010[55]. Το έννομο συμφέρον για άσκηση κύριας παρέμβασης υφίσταται ακόμη και μετά την τροποποίηση του άρθρου 12 ν.3869/2010 με το άρθρο 65 ν.4549/2018, αφού η νομοθετική μεταβολή δεν εξάλειψε αλλά μετρίασε απλώς τη ζημία που υφίσταται ο εγγυητής από τη στέρηση του αναγωγικού δικαιώματός του. Κρίθηκε ότι ο εγγυητής δεν έχει έννομο συμφέρον να παρέμβει προσθέτως υπέρ του αιτούντος πρωτοφειλέτη στη δίκη που εκκρεμεί μεταξύ του αυτού και των πιστωτριών του για την υπαγωγή των οφειλών του στις διατάξεις του ν.3869/2010, επειδή όχι μόνο δεν θα επωφεληθεί από την απόφαση δικαστικής ρύθμισης των χρεών του πρωτοφειλέτη, αφού θα παραμείνει ακέραια η ευθύνη του έναντι του δανειστή πιστωτών αλλά θα βρεθεί σε δυσμενέστερη θέση, διότι θα στερηθεί το δικαίωμα της αναγωγικής αναζήτησης των καταβληθέντων. Επομένως, η παρέμβαση του εγγυητή στη δίκη αυτή νοείται μόνον ως κύρια και με το αντίθετο αίτημα, δηλαδή αυτό της απόρριψης της αίτησης ρύθμισης που υπέβαλε ο πρωτοφειλέτης, η δε πρόσθετη παρέμβαση του εγγυητή, με την οποία ζητείται η αποδοχή της αίτησης του πρωτοφειλέτη και η υπαγωγή των οφειλών του στις διατάξεις του ν.3869/2010, είναι απορριπτέα ελλείψει εννόμου συμφέροντος[56].

γ. Η άσκηση ανακοπής τρίτου από τον εγγυητή.Η μη επίδοση της αίτησης στον εγγυητή και η μη άσκηση κύριας παρέμβασης εκ μέρους του έχει ως συνέπεια ότι δεν καθίσταται διάδικος, οπότε θεμελιώνει έννομο συμφέρον για την άσκηση ανακοπής τρίτου[57], η οποία δεν υπόκειται σε ορισμένη προθεσμία. Ο εγγυητής δικαιούται να ασκήσει την ανακοπή τρίτου τόσο κατά της απόφασης του ειρηνοδικείου, με την οποία ρυθμίσθηκαν οι οφειλές του υπερχρεωμένου πρωτοφειλέτη, αν δεν είχε ασκηθεί έφεση κατ’ αυτής, όσο και κατά της απόφασης του μονομελούς πρωτοδικείου που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, αν η ασκηθείσα έφεση έγινε δεκτή και η ρύθμιση των οφειλών έγινε με την απόφαση αυτή ή αν απορρίφθηκε επί της ουσίας η έφεση πιστωτή κατά της απόφασης του ειρηνοδικείου, με την οποία ρυθμίσθηκαν τα χρέη, διότι στην τελευταία περίπτωση η πρωτόδικη ενσωματώθηκε στην απόφαση του εφετείου[58]. Ενδέχεται να εμφανισθούν στο μέλλον τέτοιες περιπτώσεις, δηλαδή να έχουν διεξαχθεί δίκες και να έχουν ρυθμισθεί χρέη υπερχρεωμένων οφειλετών χωρίς την τήρηση της προδικασίας του άρθρου 5 παρ.1 ν.3869/2010 και χωρίς την άσκηση κύριας παρέμβασης εκ μέρους των εγγυητών. Σε αυτές τις περιπτώσεις τίποτε δεν αποκλείει την άσκηση ανακοπής τρίτου εκ μέρους των εγγυητών ακόμη και πολλά χρόνια μετά από την τελεσιδικία της απόφασης και τη λειτουργία της ρύθμισης. Είναι επομένως σημαντικό, η τυχόν μη τήρηση αυτής της διαδικαστικής προϋπόθεσης να ερευνάται και από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ώστε να αποφεύγεται το ενδεχόμενο άσκησης τριτανακοπής στο μέλλον.

δ. Άλλα δικονομικά ζητήματα.

Ο πολυπρόσωπος χαρακτήρας της δίκης και οι χρονικές καθυστερήσεις που εμφιλοχωρούν στη διαδικασία είχαν ως συνέπεια να διατυπωθεί η άποψη, σύμφωνα με τις οποίες, επί θανάτου του εγγυητή, ως προς τον οποίο τηρήθηκε η προδικασία του άρθρου 5 παρ.1 ν.3869/2010, δεν είναι απαραίτητη η επανάληψη της διαδικασίας αυτής και έναντι των κληρονόμων του, για τον λόγο ότι ο θάνατος του κλητευθέντος εγγυητή εκκρεμούσης της δίκης, δεν έχει ως συνέπεια τη βίαιη διακοπή (άρθρο 286 ΚΠολΔ) αλλά την κατάργησή της ως προς τον εγγυητή με την επισήμανση ότι οι κληρονόμοι του δικαιούνται να ασκήσουν παρέμβαση, αφού από την κατάργησή της ως προς τον κληρονομούμενο εγγυητή, καθίστανται τρίτοι. Ως επιχείρημα επιστρατεύθηκε εκτός από την αρχή της οικονομίας της δίκης, ο έντονα προσωποπαγής χαρακτήρας του δικαιώματος του υπερχρεωμένου οφειλέτη, επομένως και του εγγυητή, προς ρύθμιση των χρηματικών οφειλών του και η ιδιάζουσα, χαλαρή παθητική ομοδικία μεταξύ των πιστωτών και των εγγυητών του αιτούντος πρωτοφειλέτη[59]. Νομολογιακά εντοπίζεται και η αντίθετη και μάλλον ορθότερη άποψη, κατά την οποία το δικαστήριο πρέπει να εφαρμόσει το άρθρο 748 παρ.3 ΚΠολΔ και να καλέσει τους κληρονόμους του αποβιώσαντος εγγυητή[60].

Της δικονομικής θέσης του εγγυητή άπτεται εν μέρει και το ακόλουθο ζήτημα. Με σκοπό την επιτάχυνση της εκδίκασης των εκκρεμών υποθέσεων του ν.3869/2010 προστέθηκαν στον νόμο αυτό τα άρθρα 4Α έως 4Κ με το άρθρο 1 ν.4745/2020. Προβληματισμός δημιουργήθηκε και από το ενδεχόμενο παραβίασης των προθεσμιών κοινοποιήσεων της αιτήσεως-κλήσεως επαναπροσδιορισμού στους μετέχοντες στη δίκη, μεταξύ των οποίων και οι εγγυητές (άρθρα 4Δ , 4Α και 4ΣΤ ν.3869/2010). Διατυπώθηκε η θέση ότι η οριζόμενη κύρωση του ανυπόστατου της αίτησης-κλήσης επαναπροσδιορισμού είναι αντισυνταγματική, λαμβανομένου ιδίως υπ’ όψιν ότι ο αιτών διάδικος δεν μπορούσε να ενεργεί αυτοπροσώπως και επομένως δεν ευθύνεται για τις εκπρόθεσμες ενέργειες, αφού η κοινοποίηση της αίτησης-κλήσης επαναπροσδιορισμού γινόταν από την αυτόματα από την ηλεκτρονική πλατφόρμα της Ειδικής Γραμματείας Διαχείρισης Ιδιωτικού Χρέους (ΕΓΔΙΧ)[61]. Τέλος, ας σημειωθεί ότι επί συνεκδίκασης δύο αυτοτελών αιτήσεων προσώπων, συνήθως συζύγων, ο ένας εκ των οποίων εγγυήθηκε τις οφειλές του άλλου, επειδή ακριβώς πρόκειται για αυτοτελείς αιτήσεις ρύθμισης οφειλών, δημιουργούνται χωριστά αντικείμενα δίκης και συνεπώς, αποτελούν διαφορετικά κεφάλαια με ό,τι αυτό συνεπάγεται ως προς τη λειτουργία του μεταβιβαστικού αποτελέσματος επί ασκήσεως ενδίκου μέσου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι η εφαρμογή του άρθρου 520 παρ.2 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο οι πρόσθετοι λόγοι έφεσης ασκούνται μόνο ως προς τα κεφάλαια της απόφασης που έχουν προσβληθεί με την έφεση και ως προς εκείνα που συνέχονται αναγκαστικά συνέχονται με τα προσβληθέντα κεφάλαια. Επομένως, αν προσβληθεί με έφεση η απόφαση μόνο καθ’ ό μέρος με αυτή απορρίπτεται η ρύθμιση των οφειλών του ενός αιτούντος, εγγυητή ή πρωτοφειλέτη, δεν επιτρέπεται η άσκηση πρόσθετων λόγων έφεσης που αναφέρονται στον άλλο αιτούντα, διότι δεν πρόκειται για τα ίδια ή για αναγκαστικά συνεχόμενα κεφάλαια[62].

 

——————-

[1] Ο Ν.Κατηφόρης, Η Δικονομία της Ρυθμίσεως Οφειλών Υπερχρεωμένων Φυσικών Προσώπων – (ν. 3869/2010), 2013, σ. 165 = sakkoulas-online, επισημαίνει την αντίθεση του περιεχομένου του άρθρου 12 ν.3869/2010 με τα ισχύοντα υπό το καθεστώς του άρθρου 44 παρ.2 ν. 1892/1990 αλλά και με τα οριζόμενα στο σχέδιο αναδιοργάνωσης (άρθρο 125 παρ. 4 ΠτΚ), καθώς επίσης και στην προπτωχευτική διαδικασία συνδιαλλαγής, η οποία υπήρξε πρόδρομος της διαδικασίας εξυγίανσης.

[2] Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2018, σ. 22, αρ. 44 = sakkoulas-online.

[3] Γνωμοδότηση Α΄ Τμήματος ΝΣΚ 536/2011, σελ.11, ΤΝΠ Νόμος.

[4] Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2012, σελ.257.

[5] Ν. Κατηφόρης, Η Δικονομία της Ρυθμίσεως Οφειλών Υπερχρεωμένων Φυσικών Προσώπων – (ν. 3869/2010), 2013, σ. 165 = sakkoulas-online, Ι. Βενιέρης / Θ. Κατσάς, Η εφαρμογή του ν.3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 2011, σελ. 360 αλλά και Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2016, σελ.497 με αναδιαμόρφωση της πρότερης θέσης του.

[6] ΜΠρΠατρ 193/2020, ΕιρΠατρ 321/2021 ΤΝΠ Νόμος.

[7] ΕιρΙλίου 30/2015 ΤΝΠ Νόμος.

[8] Σπ.Μπεκάρης, Η θέση του εγγυητή στον ν.3869/2010, δημοσιευμένη σε πλήρες κείμενο στην ΤΝΠ Νόμος.

[9] Για τη θέση του εγγυητή στην περίπτωση που ο πρωτοφειλέτης εκπίπτει από τη ρύθμιση βλ. παρακάτω.

[10] Για την κάλυψη άλλων δικαιοπραξιών υπό τη σύμβαση του συμβιβασμού και τον αναγνωριστικό ή δημιουργικό-ανανεωτικό χαρακτήρα του συμβιβασμού: Β.Βαθρακοκοίλης, ΕρΝομΑΚ, Ειδικό Ενοχικό, τ.Γ΄, Ημίτομος, άρθρο 871, αριθμοί 12,14.

[11] Αθ. Κρητικός, ο.π., 2016, σελ.290.

[12] ΕφΑθ 1710/2023 ΤΝΠ Νόμος. Προς την ίδια κατεύθυνση και η ΕφΘεσ 524/2019 ΤΝΠ Νόμος παρά το ότι για λόγους που αφορούν την ουσία της υπόθεσης έκρινε ότι η αγωγή της δανείστριας κατά του εγγυητή έπρεπε να απορριφθεί.

[13] Β.Βαθρακοκοίλης, ΕρΝομΑΚ, ο.π., άρθρο 853, αριθμός 4.

[14] Κατά τον Σπ.Μπεκάρη, ο.π., ο χαρακτηρισμός της αίτησης ρύθμισης των οφειλών ως προσωποπαγούς δεν μπορεί να αποτελέσει νόμιμο θεμέλιο για τον αδικαιολόγητο συνταγματικά διαχωρισμό των εγγυητών στις δύο προαναφερθείσες κατηγορίες, ήτοι αυτών που οι οφειλές υπέρ των οποίων δόθηκε η εγγύηση, δεν υπήχθησαν στις ρυθμίσεις του ν.3869/2010, οπότε ο εγγυητής έχει την προστασία του άρθρου 851 ΑΚ, και αυτών που οι οφειλές υπήχθησαν στις ρυθμίσεις του νόμου, οπότε ο εγγυητής στερείται της προστασίας του άρθρου 851 ΑΚ.

[15] ΟλΑΠ 3/2023 ΕλλΔνη 2023.752, Αθ.Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2018, σ. 185, αρ. 2 = sakkoulas-online.

[16] ΟλΑΠ 3/2023 ο.π.

[17] Βλ. σχετ. και σχόλιο Κωνσταντίνου Παπαχρήστου-Δημητρά σε ΑΠ 243/2023, Επιθεώρηση Ακινήτων 1 (2024).217 επ. ΤΝΠ Σάκκουλας.

[18] Βλ. και υποσημείωση υπ’ αρ.3.

[19] ΑΠ 1088/2023 ΤΝΠ Σόλων.

[20] ΕφΠειρ 715/2020, ΠΠρΠατρ 460/2021, ΜΠρΠειρ 100/2023 ΤΝΠ Νόμος.

[21] ΜΠρΑθ 2958/2020 ΤΝΠ Νόμος.

[22] Για αυτή την εννοιολογική προσέγγιση βλ. Αθ. Κρητικό, ο.π., 2016, σελ.491 επ.

[23] Αθ. Κρητικός, ο.π., 2016, σελ.494.

[24] Ν. Κατηφόρης, Η Δικονομία της Ρυθμίσεως Οφειλών Υπερχρεωμένων Φυσικών Προσώπων – (ν. 3869/2010), 2013, σ. 167 = sakkoulas-online.

[25] Αθ.Κρητικός, ο.π., 2016,σελ.497 και του ιδίου, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2018, σ. 184-185, αρ. 1 = sakkoulas-online.

[26] Σπ.Μπεκάρης, ο.π.

[27] ΕφΑθ 1710/2023 ΤΝΠ Νόμος: Αν ο πιστωτής ικανοποιηθεί (εννοείται από τον εγγυητή) τότε δεν υφίσταται χρέος ως προς αυτόν. Στη θέση του υπεισέρχεται αυτοδικαίως ο εγγυητής για το τμήμα όμως του χρέους που εντάχθηκε στην ρύθμιση στο όνομα του πιστωτή. Δηλαδή οι καταβολές που γίνονταν στον πιστωτή, θα γίνουν πλέον στον εγγυητή.

[28] Α. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2018, σ. 184-185, αρ. 1 = sakkoulas-online.

[29] ΕιρΛαμ 296/2018 ΤΝΠ Νόμος.

[30] ΟλΑΠ 3/2023, ΕφΑθ 1710/2023 ο.π.

[31] ΜΠρΗλ 166/2023, ΕιρΓρεβ 159/2018 ΤΝΠ Νόμος.

[32] ΕιρΧαν 574/2015, ΜΠρΑθ 2807/2013 ΤΝΠ Νόμος (διηγηματικώς).

[33] ΑΠ 991/2023, ΑΠ 545/2021, ΑΠ 1715/2017, ΜΠρΘεσ 6920/2020, ΜΠρΑθ 8932/2017, ΕιρΛαμ 381/2017 ΤΝΠ Νόμος.

[34] Βλ. σχετ. ΑΠ 490/2021 ΤΝΠ Νόμος.

[35] ΑΠ 805/2019, ΑΠ 626/2019 ΤΝΠ Νόμος.

[36] ΜΠρΑθ 3223/2013, ΜΠρΧαν 9/2015, ΜΠρΗλείας 129/2022, ΜΠρΗλείας 350/2022, ΕιρΝΙωνίας 754/2022, ΕιρΠατρ 24/2021, ΕιρΛαμ 389/2018, ΕιρΑθ 54/2011, ΕιρΧαλ 1/2011 ΤΝΠ Νόμος.

[37] Για αυτή την περιπτωσιολογία: ΑΠ 1332/2020, ΑΠ 518/2020, ΑΠ 805/2019 (άρση της αυτοτέλειας της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας εις βάρος των εταίρων-εγγυητών, οι οποίοι απέκτησαν έτσι την εμπορική ιδιότητα), ΜΠρΠατρ 8/2021, ΜΠρΘεσ 6920/2020, ΜΠρΗρ 118/2019, ΜΠρΑθ 3223/2013, ΜΠρΘεσ 17753/2012, ΕιρΠατρ 99/2021, ΕιρΠατρ 220/2020, ΕιρΓρεβ 159/2018 ΤΝΠ Νόμος.

[38] ΜΠρΕυρυτ 16/2021, ΕιρΗρακλ 638/2023 ΤΝΠ Νόμος, ΕιρΛαρ 149/2019 ΤΝΠ Ισοκράτης, ΕιρΙλίου 30/2015 ΤΝΠ Νόμος. Προς την ίδια κατεύθυνση και η ΜΠρΧαν 197/2014 ΤΝΠ Νόμος, με την οποία κρίθηκε ότι ευλόγως ο αιτών έκρινε ότι δεν έπρεπε να συμπεριλάβει στην αίτησή του τις οφειλές, την πληρωμή των οποίων εγγυήθηκε, επειδή τις είχε ήδη συμπεριλάβει στη δική του αίτηση ο πρωτοφειλέτης.

[39] Για την υποβολή κοινής αίτησης βλ. Αθ.Κρητικό, ο.π., 2016, σελ.207. Βλ. επίσης και ΕιρΠεριστερίου 510/2023, ΤΝΠ Νόμος ΕιρΛαμίας 8/2023 ΤΝΠ Νόμος, με τις οποίες ορίσθηκαν μηδενικές καταβολές κατ’ άρθρο 8 παρ.2 ν.3869/2010, οπότε δεν απαιτήθηκε αριθμητικός υπολογισμός, σύμφωνα με τα ανωτέρω, ΕιρΛαμίας 65/2023 ΤΝΠ Νόμος, με την οποία απερρίφθη η αίτηση αμφοτέρων, πρωτοφειλέτη και εγγυητή.

[40] ΜΠρΚαβ 563/2013 ΤΝΠ Νόμος.

[41] Για το ζήτημα αυτό βλ. σχόλιο (αντίθετο) Αθ. Κρητικού στην ΕιρΧαλανδρ 39/2012 ΕλλΔνη 2013.242 (246).

[42] Για την ανάπτυξη των δύο απόψεων: Ν. Κατηφόρης, Η Δικονομία της Ρυθμίσεως Οφειλών Υπερχρεωμένων Φυσικών Προσώπων – (ν. 3869/2010), 2013, σ. 167-168 = sakkoulas-online.

[43] ΑΠ 438/2019, ΜΠρΛαμ 185/2022, ΕιρΑθ 87/2023, ΕιρΘηρ 79/2022, ΕιρΑργους 113/2021, ΕιρΛέρου 37/2018 ΤΝΠ Νόμος.

[44] ΜΠρΚαλαβρ 54/2020, ΕιρΚορ 1127/2019 ΤΝΠ Νόμος. Ευνόητο είναι ότι υποχρέωση επίδοσης δεν υφίσταται, όταν ο πρωτοφειλέτης και ο εγγυητής υποβάλλουν κοινή αίτηση.

[45] ΟλΑΠ 3/2023 ο.π.

[46] Αθ.Κρητικός, ο.π., 2016, σελ.208-209, ΜΠρΚαλαβρ 54/2020, ΕιρΚορ 1127/2019, ΕιρΚω 226/2017, ΕιρΛαμ 242/2018, ΕιρΠατρ 271/2015 ΤΝΠ Νόμος.

[47] Ν. Κατηφόρης, ο.π., σελ. 166 = sakkoulas-online.

[48] ΕιρΚαβ 276/2020, ΕιρΚορ 1127/2019 ΤΝΠ Νόμος.

[49] ΕιρΧανίων 596/2021 ΤΝΠ Νόμος.

[50] ΜΠρΚορ 156/2019 ΤΝΠ Νόμος.

[51] Όταν στο δικόγραφο της έφεσης του αιτούντος και ήδη εκκαλούντος αναγράφεται ότι η έφεση κοινοποιείται απλώς στον εγγυητή, ο οποίος είχε ήδη καταστεί διάδικος πρωτοδίκως, κατ’ ορθή εκτίμηση θα πρέπει να θεωρηθεί ότι η έφεση στρέφεται κατ’ αυτού: ΜΠρΗλ 189/2022 ΤΝΠ Νόμος.

[52] Ι. Βενιέρης / Θ. Κατσάς, Η εφαρμογή του ν.3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 2016, σελ.655.

[53] Ν. Κατηφόρης, ο.π., σελ.110 = sakkoulas-online.

[54] ΕιρΚορ 1127/2019, ΕιρΚω 226/2017 ΤΝΠ Νόμος.

[55] ΜΠρΚαλαβρ 54/2020,ο.π., ΕιρΛαμ 133/2019 ΤΝΠ Νόμος.

[56] ΕιρΛαμ 296/2018 ΤΝΠ Νόμος.

[57] ΜΠρΚαλαβρύτων 54/2020 ο.π.

[58] ΑΠ 505/2006 ΤΝΠ Νόμος, βλ. σχετ. και ΟλΑΠ 40/1996 ΤΝΠ Νόμος.

[59] ΟλΕιρΚαβ-Παγγ-Θασ 872/2021, ΕιρΚαβ 276/2020 ΤΝΠ Νόμος.

[60] ΜΠρΛαμ 268/2022 ΤΝΠ Νόμος.

[61] Ο.π. Σκέψη για την κοινοποίηση στους εγγυητές μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας της ΕΓΔΙΧ σε ΕιρΠειρ 2163/2022, ΕιρΑχαρν 1416/2022, ΕιρΛαμ 282/2022 ΤΝΠ Νόμος.

[62] ΑΠ 1047/2021 ΤΝΠ Νόμος.

 

ΑΚΥΡΟΤΗΤΕΣ ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΗ-ΠΕΡΙΠΤΩΣΙΟΛΟΓΙΑ ΣΤΙΣ ΕΠΙΔΟΣΕΙΣ ΜΕ ΦΥΣΙΚΟ ΤΡΟΠΟ ΜΕ ΤΗΝ ΠΑΡΕΜΒΟΛΗ ΤΡΙΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ

(Εισήγηση στην ημερίδα του antimolia.gr της 23-4-2024)

Απρίλιος 2024

Επιμέλεια: Λάμπρος Σ.Τσόγκας

Αντεισαγγελέας Εφετών

===Σε ό,τι αφορά τις ακυρότητες στο ακροατήριο συχνό είναι το ζήτημα στην πράξη της σχέσης της ακυρότητας, που εμφιλοχώρησε στην προδικασία με τη διαδικασία στο ακροατήριο. Έτσι αναπτύσσεται ο προβληματισμός αν μπορεί να προταθεί και σε τέτοια περίπτωση αν πρέπει να γίνει δεκτός ως νομικά βάσιμος και κατά συνέπεια ως εξεταστέος στην ουσία ο ισχυρισμός ότι σε περίπτωση μη νόμιμης εξέτασης ανηλίκου κατά την κύρια ανάκριση για πράξεις γενετήσιας προσβολής σε βάρος του, ο κατηγορούμενος νόμιμα προβάλει τούτο στο ακροατήριο και ζητεί τη μη λήψη υπόψη του σχετικού αποδεικτικού μέσου και αν τούτο γίνει από το Δικαστήριο επέρχεται η ακυρότητα της διαδικασίας σε αυτό. Ο ΑΠ με την υπ’αριθ.875/2023 απόφαση έκανε δεκτό ότι τέτοιος ισχυρισμός αφορά την προδικασία και μετά την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου δεν νοείται προβολή του στο ακροατήριο.

 ===Ακόμη άξια μνείας είναι η απόφαση της ολομέλειας του ΑΠ σε Συμβούλιο 1/2008, σύμφωνα με την οποία ακυρότητες πράξεων της προδικασίας, εάν δεν προτάθηκαν ενώπιον του δικαστικού Συμβουλίου, μπορούν να προταθούν διά της κατ’ άρθρο 322 ΚΠΔ προσφυγής ενώπιον του Εισαγγελέα Εφετών, εφόσον συνδέονται με τη βασιμότητα της παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Εάν οι ακυρότητες δεν προβλήθηκαν διά της ως άνω προσφυγής ή εφόσον προβλήθηκαν απορρίφθηκαν από τον Εισαγγελέα Εφετών, δεν επιδρούν επί του κύρους της διά κλητηρίου θεσπίσματος παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και συνεπώς δεν δύνανται να προβληθούν ενώπιον του δικαστηρίου ως λόγος ακυρότητας αυτής. Κατ’ ακολουθίαν αυτών, δεν έχει εξουσία το δικαστήριο να κηρύξει την ακυρότητα της παραπομπής και να παραπέμψει και πάλι την υπόθεση στην ανάκριση, προκειμένου να επαναληφθεί η ακύρως διενεργηθείσα ανακριτική πράξη.

===Περαιτέρω εάν γίνει επίδοση κλητηρίου θεσπίσματος ή κλήσης χωρίς μνεία ότι η ερήμην εκδίκαση ως συνέπεια της μη εμφάνισης του κατηγορουμένου έχει ως συνέπεια το απαράδεκτο της συζήτησης δεν θεμελιώνει σχετική ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος ή της κλήσης. Σχετική ως προς αυτό το ζήτημα είναι η υπ’αριθ.81/2024 απόφαση του ΑΠ.

Ως εκ τούτου με βάση τα ανωτέρω μόνη συνέπεια είναι το απαράδεκτο της συζήτησης, επομένως πρέπει να γίνει εκ νέου (ορθή) επίδοση. Αν έγινε ορθά η επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος και δεν έφθασε στην Εισαγγελία έγκαιρα το οικείο αποδεικτικό επίδοσης, το Δικαστήριο θα κηρύξει ελλείψει της απόδειξης της επίδοσής του απαράδεκτη τη συζήτηση. Όταν όμως εκ των υστέρων παραληφθεί στην Εισαγγελία το οικείο αποδεικτικό επίδοσης, από το οποίο προκύπτει ότι τούτη είχε γίνει νομότυπα και εμπρόθεσμα, ο Εισαγγελέας πρέπει να επαναφέρει την υπόθεση στο ακροατήριο με κλήση, που θα επιδοθεί στον κατηγορούμενο και αφού η αρχική επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος ήταν έγκυρη, τούτη επιφέρει τις συνέπειές της. Επομένως το Δικαστήριο στη νέα συζήτηση θα ανακαλέσει την προηγούμενη απόφαση για απαράδεκτη συζήτηση και θα εξετάσει την υπόθεση στην ουσία της.  Τότε μόνο δεν μπορεί να συμβούν τα ανωτέρω, όταν το Δικαστήριο παράλληλα με την κήρυξη της συζήτησης ως απαράδεκτης λόγω μη επίδοσης κλητηρίου θεσπίσματος, αποφάνθηκε ότι η πράξη έχει υποπέσει σε παραγραφή και έπαυσε την ποινική δίωξη. Τούτο διότι στην περίπτωση αυτή  λύεται οριστικά το ζήτημα της παραγραφής. Για όσα επισημάνθηκαν κρίσιμες είναι οι διατάξεις των άρθρων 321 παρ. 2γ,4β, 548 ΚΠΔ.

  ===Σε ό,τι αφορά την αξιολόγηση εγγράφων από το δικαστικό συμβούλιο για την παραπομπή του κατηγορουμένου είναι άξιο αναφοράς ότι η κατά το άρθρο 171§1 εδ.δ’ ΚΠΔ απόλυτη ακυρότητα για μη τήρηση των διατάξεων, που καθορίζουν την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων, που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις, που επιβάλλει ο νόμος, δεν επέρχεται στην περίπτωση που το Δικαστικό Συμβούλιο λαμβάνει υπόψη και εκτιμά έγγραφο της ποινικής δικογραφίας κατά του οποίου ο κατηγορούμενος προέβαλε ισχυρισμό περί πλαστότητας, χωρίς προηγουμένως να απαντήσει επί του ισχυρισμού αυτού, ή δεν αναβάλλει την έκδοση του βουλεύματος ωσότου περατωθεί η διαδικασία για την πλαστογραφία (ΣυμβΑΠ 1068/2003).

===Στο πεδίο της ακυρότητας αναφορικά με την παραβίαση υπερασπιστικού δικαιώματος του υπόπτου ή του κατηγορουμένου, όταν τούτο συνδέεται με αίτημά του για επισύναψη στη δικογραφία ενός εγγράφου η μη ικανοποίηση του αιτήματος επιφέρει παραβίαση υπερασπιστικού δικαιώματος μόνο όταν υπάρχει ζήτημα υπό αμφισβήτηση, που το ζητηθέν έγγραφο μπορεί να αποσαφηνίσει. Αν όμως από άλλες αποδείξεις το εν λόγω ζήτημα έχει επιλυθεί και δεν υφίσταται αμφισβήτηση γι’αυτό η μη ικανοποίηση του αιτήματος δεν επιφέρει ακυρότητα (βλ. ΑΠ 809/2022).

===Σε ό,τι αφορά τη διαδικασία στο ακροατήριο ζητήματα προκύπτουν από την εφαρμογή στην πράξη της διάταξης του άρθρου 327 παρ. 2 ΚΠΔ. Σύμφωνα με την υπ’αριθ. 1405/2009 απόφαση του ΑΠ η παραβίαση της διάταξης του άρθρου 327 παρ. 2 του ΚΠΔ, που προβλέπει το δικαίωμα του κατηγορουμένου να ζητήσει από τον Εισαγγελέα την κλήτευση ενός τουλάχιστον μάρτυρα, αν κατηγορείται για πλημμέλημα ή δύο μαρτύρων, αν κατηγορείται για κακούργημα, συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα, διότι παραβιάζει δικαίωμα που έχει σχέση με την υπεράσπιση του κατηγορουμένου, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ’ του ΚΠΔ. Κατά τη διάταξη όμως της παρ. 4 του ίδιου άρθρου “Οι διατάξεις των παρ. 2 και 3 δεν εφαρμόζονται όταν ο κατηγορούμενος παραπέμπεται στο Μονομελές Πλημμελειοδικείο”.

Συνεπώς αν η υπόθεση είναι αρμοδιότητας Μονομελούς Πλημμελειοδικείου και δικάζεται κατ’ έφεση από το Τριμελές Πλημμελειοδικείο ο κατηγορούμενος δεν έχει το δικαίωμα να ζητήσει από τον Εισαγγελέα την κλήτευση μάρτυρα και επομένως η απόρριψη από τον τελευταίο της αίτησης, που υποβλήθηκε, δεν δημιουργεί ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων, με τον πρώτο και με στοιχ. β’, της αιτήσεως αναιρέσεως λόγο, επικαλείται την, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα, που προκλήθηκε από την απόρριψη της από 27.3.2008 αίτησής του, την οποία υπέβαλε κατά την προπαρασκευαστική διαδικασία στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και με την οποία ζήτησε την κλήτευση των μαρτύρων … και …, προκειμένου αυτοί να προσέλθουν και να καταθέσουν ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, δικάζοντος ως Εφετείου, μετά την άσκηση από τον αναιρεσείοντα έφεσης κατά της 39221/2006 απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Συνεπώς ο παραπάνω λόγος είναι αβάσιμος, διότι βασίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και πρέπει να απορριφθεί.

=== Ωστόσο πρέπει να αποσαφηνιστεί τι ισχύει με τους απόντες μάρτυρες στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Η απόφαση του ΑΠ, που ενδιαφέρει, είναι η υπ’αριθ.739/2020. Σύμφωνα με αυτή:

Κατά τη διάταξη του άρθρου 502 παρ. 1 εδ. β’ του ΚΠΔ, στην κατ’ έφεση δίκη, εάν εμφανισθεί ο εκκαλών και αρχίσει η συζήτηση, το δικαστήριο μπορεί να εξετάσει, εκτός από τους μάρτυρες που κλητεύθηκαν, και άλλους μάρτυρες, αν είναι παρόντες στο ακροατήριο, ύστερα από αίτηση του εισαγγελέα ή κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως, ανεξάρτητα του αν τα ονόματά τους γνωστοποιήθηκαν ή μη, ή αν εξετάσθηκαν ή όχι στην πρωτόδικη δίκη. Μόνο αν ο κατηγορούμενος εναντιωθεί στην εξέταση τέτοιων μαρτύρων και το δικαστήριο αρνηθεί να τον ακούσει ή παραλείψει ν’ αποφανθεί, επέρχεται απόλυτη, κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ’ ΚΠΔ, ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο.

(Σημείωση: Προσοχή το άρθρο 502 πρέπει να εφαρμόζεται σε συνδυασμό με την παράγραφο 3 άρθρου 352 ΚΠΔ για αναβολή της δίκης για νέες αποδείξεις).

Ακόμη ο Εισαγγελέας κατά το άρθρο 327 και 500 εδ. γ’ και δ’ Κ.Π.Δ κλητεύει όλους τους κατά την κρίση του ουσιώδεις μάρτυρες, η εκτίμηση του δε αυτή, αν δηλαδή ο μάρτυρας είναι ουσιώδης υπόκειται στην κρίση του και η παράλειψη του να κλητεύσει τέτοιους μάρτυρες δεν επιφέρει ακυρότητα, έστω και αν δεν κλητεύθηκαν στην κατ’ έφεση δίκη.

 Βέβαια το Δικαστήριο κρίνει κυριαρχικά και με αιτιολογημένη απόφαση του, κατά τη διεξαγωγή της δίκης να διατάξει κρείσσονες αποδείξεις με σκοπό να εξετασθούν και άλλοι μάρτυρες, που δεν κλητεύθηκαν ή δεν εμφανίστηκαν στη δίκη. Όμως το παραδεκτά υποβαλλόμενο αίτημα αναβολής της δίκης για κρείσσονες αποδείξεις πρέπει να αιτιολογείται πλήρως σε περίπτωση απόρριψης και εκδίκασης περαιτέρω της υπόθεσης. Το αίτημα είναι  ορισμένο, μόνον όταν αναφέρονται τα ζητήματα για τα οποία θα κατέθετε ο μάρτυρας, ώστε να κριθεί αν τα ζητήματα αυτά είναι κρίσιμα για να σχηματίσει το δικαστήριο ασφαλέστερη κρίση. Αν το δικαστήριο, απορρίψει το αίτημα αυτό, παρ’ ότι υποβλήθηκε παραδεκτά και είναι ορισμένο, χωρίς στην παρεμπίπτουσα απόφασή του να διαλάβει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, στη συνέχεια δε προχωρήσει στην έρευνα της ουσίας της υπόθεσης και στην καταδίκη του κατηγορουμένου, ιδρύονται λόγοι αναίρεσης τόσο για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, λόγω παραβίασης του δικαιώματος του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη, το οποίο ρυθμίζεται από το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, όσο και για έλλειψη αιτιολογίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και Δ’ του ΚΠΔ). Εν τέλει εναπόκειται στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου να διατάξει την αναβολή, αν κρίνει ότι οι αποδείξεις αυτές είναι αναγκαίες για να μορφώσει την κατά το άρθρο 177 του ΚΠΔ δικανική του πεποίθηση.

===Επιπρόσθετα όταν το δικαστήριο χρειάζεται να αναγνώσει την απολογία του κατηγορουμένου πρέπει να έχει υπόψη του όσα διαλαμβάνονται στη διάταξη του άρθρου 365παρ. 2 ΚΠΔ. Σύμφωνα με την απόφαση του ΑΠ 1665/2022 η ανάγνωση περικοπών και μόνον της έγγραφης απολογίας του κατηγορουμένου στην προδικασία είναι επιτρεπτή, μόνο στην περίπτωση που στο ακροατήριο απαντά ο κατηγορούμενος κάτι διαφορετικό από εκείνο που έχει καταθέσει στην προδικασία και όχι όταν απλώς αρνείται να απαντήσει σε κάποια ερώτηση χάριν της πληρέστερης προστασίας του καθιερωμένου, κατά τα κατωτέρω δικαιώματος σιωπής αυτού. Δυνατότητα ανάγνωσης της απολογίας προς υποβοήθηση της μνήμης του κατηγορουμένου δεν προβλέπεται από την άνω διάταξη. Δεν επιτρέπεται η ανάγνωση και, ειδικότερα, μαζί με τα άλλα αποδεικτικά έγγραφα της κατά την προδικασία ληφθείσας απολογίας του κατηγορουμένου και μάλιστα ολόκληρης, ανεξάρτητα από την τυχόν προβολή ή μη αντιρρήσεων για την ανάγνωσή της, εκ μέρους του κατηγορουμένου, διότι παραβιάζεται το δικαίωμα σιωπής και η αρχή της αμεσότητας που πρέπει να διέπει την ποινική διαδικασία.

===Βέβαια συχνά εμφανίζεται στην πράξη το ζήτημα της ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος αν τούτο δεν είναι μεταφρασμένο (όπως το άρθρο 237 ΚΠΔ) επιβάλλει στη γλώσσα που κατανοεί ο κατηγορούμενος.

Πως όμως διαπιστώνεται τυχόν κατανόηση της ελληνικής γλώσσας από τον κατηγορούμενο παρά το ότι αυτός είναι υπήκοος άλλης χώρας της Ε.Ε και το επιδοθέν σε αυτόν κλητήριο θέσπισμα είναι στην ελληνική γλώσσα? Η απάντηση μπορεί να αναζητηθεί στη μελέτη της υπ’αριθμ. 1685/2017 απόφασης του Αρείου Πάγου. Με την απόφαση αυτή το Ακυρωτικό Δικαστήριο αναίρεσε απόφαση Δικαστηρίου της ουσίας, που έκρινε ότι υπήρξε παραβίαση του υπερασπιστικού δικαιώματος του κατηγορουμένου, αφού, μολονότι ήταν ολλανδός υπήκοος, του επιδόθηκε στην ελληνική γλώσσα κλητήριο θέσπισμα. Ειδικότερα στην ανωτέρω απόφαση του Αρείου Πάγου αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι από το Δικαστήριο της ουσίας αγνοήθηκαν κρίσιμα έγγραφα, τα οποία συνέταξε ο ίδιος ο κατηγορούμενος στην ελληνική γλώσσα, είναι υπογεγραμμένα από αυτόν, με βεβαιωμένο το γνήσιο της υπογραφής του, με τα οποία παρείχε εντολές και εξουσιοδοτούσε τους συνηγόρους του για δικονομικές ενέργειες και από τα οποία προκύπτει αντίθετο συμπέρασμα από την άνω κρίση του.

===Πρέπει όμως να γίνει η εξής επίσήμανση, όπως δέχθηκε ο ΑΠ με την υπ’αριθ.1369/2018 απόφασή του. Δηλαδή ότι το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος εκπροσωπήθηκε από έλληνες δικηγόρους δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου και παραίτησή του από το υπερασπιστικό του δικαίωμα, στο να λάβει γνώση της κατηγορίας σε γλώσσα που να κατανοεί.

===Επίσης στην πράξη συχνά ανακύπτουν ζητήματα στην επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος όταν τούτη πρέπει να γίνει μέσω τρίτου προσώπου. Ειδικότερα:

Α) Όταν ο κατηγορούμενος έχει δηλώσει διεύθυνση κατοικίας στην αλλοδαπή, τότε η επίδοση γίνεται μόνο στον συνήγορό του, που έχει διορίσει. Αν δεν έχει διορίσει πληρεξούσιο δικηγόρο, τότε η επίδοση γίνεται στον αντίκλητο (που είναι δικηγόρος της έδρας του οικείου Πρωτοδικείου). Αν δεν έχει διορίσει ούτε αντίκλητο ή ο διορισθείς παύθηκε ή για οποιονδήποτε λόγο δεν είναι δυνατή η επίδοση στον αντίκλητο, τότε τούτη γίνεται στον γραμματέα τπυ Πλημμελειοδικείου, που ενεργείται ή έχει ενεργηθεί η ανάκριση ή η αυτεπάγγελτη προανάκριση (άρθρ. 156 παρ. 4 ΚΠΔ). Αυτό, που πρέπει να προσεχθεί στην πιο πάνω περίπτωση, είναι η σειρά των μορφών επίδοσης.

Β) Αν ο κατηγορούμενος δηλώσει στην ημεδαπή διεύθυνση κατοικίας, που είναι ανύπαρκτη ή ελλιπής, τότε αν υπάρχει προηγούμενη διεύθυνση κατοικίας, που είχε όμως δηλωθεί από αυτόν, η επίδοση γίνεται σε αυτήν τη διεύθυνση (δηλαδή την προηγούμενη δηλωθείσα). Αν ούτε αυτό είναι δυνατό, τότε η επίδοση γίνεται στον γραμματέα της Εισαγγελίας, όπου ασκήθηκε η ποινική δίωξη ή στον Εισαγγελέα του Δικαστηρίου που εκκρεμεί η υπόθεση. Τότε μόνο παρακάμπτεται η πιο πάνω διαδικασία (της επίδοσης στην Εισαγγελία), όταν ο κατηγορούμενος έχει διορίσει αντίκλητο, οπότε η επίδοση μόνο στον αντίκλητο του κατηγορουμένου (άρθρ. 156 παρ. 3 ΚΠΔ).

Γ) Αν ο κατηγορούμενος δεν βρίσκεται στην οικία του την ώρα της επίδοσης, τούτη γίνεται σε κάποιο πρόσωπο, που έστω προσωρινά διαμένει μαζί του, ή στον οικιακό βοηθό, ή στον διευθυντή της επιχείρησης, ή στον θυρωρό της οικίας. Αν τα ανωτέρω πρόσωπα αρνηθούν την παραλαβή ή αν δεν βρεθούν ούτε αυτά, ακολουθεί η θυροκόλληση. Τότε σε αυτές τις περιπτώσεις γίνεται επίδοση και στον αντίκλητο (χωρίς να είναι κρίσιμο αν ήταν ή όχι υποχρεωτικός ο διορισμός αντικλήτου). Η μεταγενέστερη χρονικά από τις δύο είναι η κρίσιμη για την επέλευση των αποτελεσμάτων της επίδοσης (αρθρ. 155 παρ. 1 ΚΠΔ).

Δ). Στην περίπτωση της παραγράφου 3 άρθρου 156 ΚΠΔ που ο κατηγορούμενος δεν δήλωσε υπαρκτή διεύθυνση κατοικίας αλλά βρέθηκε άλλη υπαρκτή διεύθυνση, που είχε δηλώσει προγενέστερα, τότε η επίδοση γίνεται σε αυτή (αφού τούτη νοείται ως υπαρκτή διεύθυνση) και μόνο αν γίνει θυροκόλληση σε αυτή (επειδή ο κατηγορούμενος δεν ήταν παρών ή δεν βρέθηκαν συγγενικά του πρόσωπα ή άλλοι σύνοικοι), ακολουθεί επίδοση στον αντίκλητο.

Ε) Αν ο κατηγορούμενος είναι αγνώστου διαμονής και δεν εντοπίζεται κάποιο συγγενικό πρόσωπο (σύζυγος, ένας από τους γονείς, τα αδέρφια και τέκνα του) τότε η επίδοση γίνεται στον γραμματέα της Εισαγγελίας Πρωτοδικών, που έγινε ή γίνεται η ανάκριση, η προανάκριση, η προκαταρκτική εξέταση (άρθρ. 157 παρ. 2 ΚΠΔ).

ΕΜΠΟΡΙΑ ΑΝΘΡΩΠΩΝ

ΑΝΤΑΛΛΑΓΗ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΠΟΛΕΜΗΣΗ ΤΗΣ – ΕΙΔΙΚΗ ΜΝΕΙΑ ΣΤΑ ΒΙΟΜΕΤΡΙΚΑ ΠΡΟΣΩΠΙΚΑ ΔΕΔΟΜΕΝΑ ΚΑΙ ΣΤΟ ΕΦΟΡΜΑΣΤΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΑΠΟΔΕΙΞΕΩΝ  ΚΑΤΑ ΤΗ ΔΙΕΘΝΗ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΣΥΝΕΡΓΑΣΙΑ

 

Επιμέλεια:

Λάμπρος Σ. Τσόγκας

Αντεισαγγελέας Εφετών Λάρισας

 

===Η καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων αποτελεί, όπως το ΕΔΔΑ επεσήμανε επανειλημμένα, βασική αποστολή των κρατών (άρθρο 4 της ΕΣΔΑ).

===Μέσα στις υποχρεώσεις των κρατών κατά την εφαρμογή του άρθρου 4 της ΕΣΔΑ ανάγεται η διεξαγωγή αποτελεσματικής έρευνας για τα θύματα. Τούτη όμως δεν είναι δυνατό να επιτευχθεί χωρίς την ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των εμπλεκόμενων αρχών σε εθνικό επίπεδο αλλά και των δικαστικών αρχών σε διεθνές επίπεδο συνεργασίας.

===Σε εθνικό επίπεδο σημαντική είναι η ανταλλαγή των πληροφοριών μεταξύ οποιασδήποτε δημόσιας αρχής και δικαστικής αρχής γίνεται μέσω της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 38 ΚΠΔ.

=== Εκείνο, που πρέπει να επισημανθεί σε επίπεδο συλλογής προσωπικών δεδομένων από δημόσια αρχή στα πλαίσια εξυπηρέτησης του δημοσίου σκοπού της, η οποία ακολούθως προχωρά σε διαβίβασή τους στον αρμόδιο Εισαγγελέα, είναι η ανάγκη για την ορθή-νόμιμη συλλογή των βιομετρικών δεδομένων. Τούτη η περίπτωση αφορά το άρθρο  9 του Κανονισμού για τα Προσωπικά Δεδομένα, το οποίο άρθρο ρυθμίζει την επεξεργασία ειδικών κατηγοριών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Πλέον δεν υπάρχει ο όρος ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα. Στην ειδικής κατηγορίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ανήκουν τα βιομετρικά, τα οποία σύμφωνα με τον ορισμό στο άρθρο 4 εδ.14 είναι εκείνα, που προκύπτουν από ειδική τεχνική επεξεργασία συνδεόμενη με συμπεριφορικά χαρακτηριστικά φυσικού προσώπου και επιτρέπουν την αδιαμφισβήτητη ταυτοποίησή του, όπως εικόνες προσώπου και δακτυλοσκοπικά δεδομένα. Τούτα λοιπόν  δεν μπορούν να τύχουν επεξεργασίας από δημόσια αρχή στα πλαίσια εκτέλεσης του δημοσίου σκοπού της, αν δεν υπάρχει νομική βάση από το ενωσιακό ή εθνικό δίκαιο, που να προβλέπει την επεξεργασία τους και δεν υπάρχουν σαφή νομοθετικά μέτρα για την προστασία των συμφερόντων των φυσικών προσώπων. Βέβαια η επεξεργασία τέτοιων δεδομένων μπορεί να γίνει από υπαλλήλους δημοσίας υπηρεσίας, αν το φυσικό υποκείμενο δώσει τη ρητή συγκατάθεσή του για συγκεκριμένο σκοπό και τούτη η συγκατάθεση δεν απαγορεύεται για την επεξεργασία των δεδομένων από το ενωσιακό ή εθνικό δικαιο δίκαιο.

===Η ψηφιακή φωτογράφηση υπό προϋποθέσεις μπορεί να αποτελέσει βιομετρικό προσωπικό δεδομένο και έτσι να υπαχθεί στο πεδίο του άρθρου 9 του Κανονισμού για τα προσωπικά δεδομένα. Αυτό συμβαίνει αν ψηφιακή η φωτογράφηση προσώπου είναι από κοντινή απόσταση (και μάλιστα με υψηλής ευκρίνειας μέσο) και με την κατάλληλη τεχνική ανάλυση μπορεί να εξασφαλίσει τη μοναδικότητα της ταυτοποίησης του προσώπου (όπως ακριβώς συμβαίνει με το δακτυλικό αποτύπωμα) ή αν η ψηφιακή φωτογράφηση συνδέεται μέσω της τεχνικής ανάλυσής της με πληροφορίες για συμπεριφορικά χαρακτηριστικά, όπως για παράδειγμα αν η ψηφιακή φωτογράφηση είναι συνεχόμενη. Τότε, τούτη ουσιαστικά αποτυπώνει εκδήλωση συμπεριφοράς του φυσικού προσώπου σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο, με αποτέλεσμα να εξασφαλίζεται η μοναδικότητα της πιστοποίησής του. Το συμπέρασμα ότι οι ψηφιακές φωτογραφίες του φυσικού προσώπου, που μπορούν να υποστούν τεχνική ανάλυση μέσω ειδικού εξοπλισμού, αποτελούν ιδιαίτερης κατηγορίας προσωπικό δεδομένο προκύπτει και από τις σκέψεις στη σελίδα 18 στο εγχειρίδιο της ΕΕ για τα προσωπικά δεδομένα έκδοση 2.0 της 29ης Ιανουαρίου 2020.

=== Περαιτέρω οι προανακριτικοί υπάλληλοι στα πλαίσια του άρθρου 251 ΚΠΔ μπορούν να ζητήσουν και να συλλέξουν από οποιαδήποτε δημόσια αρχή κάθε πληροφορία, που είναι χρήσιμη και έχει αποκτηθεί νόμιμα, προκειμένου να ερευνηθεί στα πλαίσια αυτεπάγγελτης προανάκρισης ή προκαταρκτικής εξέτασης τυχόν πράξη εμπορίας ανθρώπων.

===Σε επίπεδο διεθνούς συνεργασίας άξια μνείας είναι η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη δράση στην καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων, που κυρώθηκε από τη χώρα μας με το ν.4216/2013. Στο άρθρο 32 προβλέπεται ότι τα συμβαλλόμενα μέρη συνεργάζονται μεταξύ τους, σύμφωνα με τις διατάξεις της Σύμβασης και μέσω της εφαρμογής των σχετικών ισχυουσών διεθνών και περιφερειακών πράξεων, των συμφωνιών, που συνάπτονται στη βάση ενιαίας ή αμοιβαίας νομοθεσίας των εθνικών τους δικαίων, στον ευρύτερο δυνατό βαθμό, με σκοπό την πρόληψη και καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων, την προστασία και υποστήριξη των θυμάτων, την ανάκριση ή την ποινική δίωξη των σχετικών  εγκλημάτων.  Η πιο πάνω ρύθμιση είναι σε ακολουθία με τις θέσεις του ΕΔΔΑ, που επιβάλει τη δικονομική υποχρέωση στα κράτη για αποτελεσματική εξέταση των υποθέσεων εμπορίας ανθρώπων.

===Ακόμη στο άρθρο 33 ορίζεται ότι όταν ένα συμβαλλόμενο μέρος, με βάση τις πληροφορίες, που βρίσκονται στη διάθεση του, έχει βάσιμους λόγους να θεωρεί ότι η ζωή, η ελευθερία ή η σωματική ακεραιότητα  ατόμου, που αφορά η Σύμβαση, βρίσκεται σε άμεσο κίνδυνο στην επικράτεια άλλου συμβαλλόμενου μέρους, τότε το συμβαλλόμενο μέρος, που κατέχει τις πληροφορίες, σε μία τέτοια επείγουσα περίπτωση, τις διαβιβάζει χωρίς καθυστέρηση στο τελευταίο, προκειμένου να ληφθούν τα κατάλληλα μέτρα προστασίας.

===Το πιο πάνω άρθρο δεν αναφέρεται στη διαβίβαση αποδείξεων, ούτε σε αυτό προσδιορίζεται ο μηχανισμός ανταλλαγής αποδείξεων μεταξύ των δικαστικών αρχών των συμβαλλόμενων κρατών, αλλά η ρύθμισή του αφορά μόνο την ανακοίνωση πληροφοριών. Κατά συνέπεια η αποστολή πληροφοριών από τις αρχές ενός συμβαλλόμενου κράτους στις αρχές άλλου αποτελούν τη βάση για να δημιουργηθεί ο μηχανισμός ανάμεσα στα συμβαλλόμενα κράτη συλλογής αποδείξεων σε βάρος των υπόπτων για την εμπορία ανθρώπων.

===Δύο είναι οι  κύριοι μηχανισμοί, που θα μπορούσαν να μνημονευθούν: ο πρώτος είναι οι ΚΟΕ (Κοινές Ομάδες Έρευνας). Το κύριο σημείο στην ΚΟΕ αποτελεί ο προσδιορισμός του σκοπού της. Η περιγραφή του θα πρέπει να περιλαμβάνει τις περιστάσεις του υπό διερεύνηση εγκλήματος στα εμπλεκόμενα κράτη (ημερομηνία, τόπος και φύση). Θα πρέπει να προσδιορίζεται αν επιδιώκεται η συλλογή αποδεικτικών στοιχείων, η συντονισμένη σύλληψη υπόπτων, η δέσμευση περιουσιακών στοιχείων, η στρατηγική δίωξης, δηλαδή η ρύθμιση θεμάτων περί δικαιοδοσίας, συμπεριλαμβανομένης της ενδεχόμενης διαβίβασης των δικογραφιών. Πρέπει ακόμη να αποσαφηνίζεται ποια είναι τα κράτη, στα οποία θα λειτουργεί η ΚΟΕ. Η ΚΟΕ πραγματοποιεί τις εργασίες της σύμφωνα με το δίκαιο των κρατών, στα οποία επιχειρεί σε οποιαδήποτε στιγμή. Έτσι δεν μπορούν να συγκεντρωθούν αποδείξεις στο κράτος, που λαμβάνει το αίτημα από το κράτος έκδοσης του αιτήματος, χωρίς να τηρηθούν οι διατάξεις συλλογής τους από το κράτος, που λαμβάνει το αίτημα και συνδέονται με τις θεμελιώδεις αρχές του (πχ οι διατάξεις περί απορρήτου των επικοινωνιών, οι διατάξεις για το άσυλο της κατοικίας). Με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται να μην συγκεντρωθεί στο κράτος αυτό παράνομο αποδεικτικό μέσο και έτσι να λάβει χώρα αξιόποινη πράξη από τα κρατικά όργανα, που τα συγκεντρώνουν, παρά μόνο αν η χώρα έχει αναλάβει υποχρέωση στα πλαίσια διεθνούς σύμβασης, που έχει κυρώσει. Τότε όμως δεν θα είναι παράνομα αποδεικτικά μέσα τα συγκεντρωθέντα με άλλο τρόπο από αυτόν, που ορίζονται στο εθνικό δίκαιο, αφού θα πρόκειται για θεσμοθέτηση ειδικών διατάξεων συλλογής αποδείξεων σε υποθέσεις διεθνούς συνεργασίας με βάση την κυρωθείσα  διεθνή  σύμβαση.

===Άλλος μηχανισμός είναι αυτός της Ε.Ε.Ε με βάση το Ν.4489/2017. Στο πεδίο αυτό εξετάζονται τρία σημεία:

Α) Ποιο είναι το δίκαιο, που εφαρμόζεται για το κύρος μιας ανακριτικής πράξης, που διέταξε το Α’ κράτος στο Β’ και η υπόθεση εκδικάζεται στο Α’ κράτος. Το εφαρμοστέο δίκαιο για το κύρος των ανακριτικών πράξεων είναι του Β’ κράτους, δηλαδή του κράτους, στο οποίο ελήφθη το μέτρο. Κατά συνέπεια αν ο κατηγορούμενος πιστεύει ότι έχει εμφιλοχωρήσει ακυρότητα και τη λήψη του μέτρου, πρέπει να επικαλεστεί το δίκαιο του Β’ κράτους, δηλαδή του κράτους, εντός του οποίου ελήφθη το μέτρο και όχι το δίκαιο του κράτους, στο οποίο εκδικάζεται η υπόθεση.

Β) Ποιο είναι το δίκαιο, που εφαρμόζεται για τη δικονομική αξιοποίηση των αποδείξεων στην ποινική δίκη όταν το Α΄ κράτος ζήτησε τη διενέργεια ανακριτικών πράξεων στο Β’ κράτος και η υπόθεση εκδικάζεται στο Α’. Με βάση την οδηγία για την ΕΕΕ το κράτος έκδοσης του αιτήματος μπορεί να ζητεί από το κράτος εκτέλεσης ερευνητικά μέτρα, που προβλέπονται στο εσωτερικό του δίκαιο. Έτσι  η αρχή εκτέλεσης τηρεί τις διατυπώσεις και τις διαδικασίες που έχει ορίσει με σαφήνεια η αρχή έκδοσης, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στην οδηγία και εφόσον οι σχετικές διατυπώσεις-διαδικασίες δεν είναι αντίθετες προς τις θεμελιώδεις αρχές του δικαίου του κράτους εκτέλεσης. Κατά συνέπεια η αρχή του κράτους έκδοσης του αιτήματος για την ΕΕΕ πρέπει να περιλαμβάνει περιγραφικά τις διατυπώσεις λήψης του ζητούμενου μέτρου, αφού το δίκαιο του κράτους έκδοσης του ζητούμενου μέτρου (που είναι και το κράτος στο οποίο θα εκδικαστεί η υπόθεση) είναι το δίκαιο που εφαρμόζεται για την αξιοποίηση  των αποδείξεων που συγκεντρώθηκαν. Εκείνο, που χρειάζεται προσοχής στο σημείο αυτό, είναι ότι αν εκτός από τις ανωτέρω περιγραφόμενες διατυπώσεις λήψης του μέτρου από την αρχή του κράτους έκδοσης της ΕΕΕ, στο  κράτος εκτέλεσης απαιτούνται με ποινή ακυρότητας και άλλες,  όμως τούτες δεν τηρήθηκαν κατά τη λήψη του στο κράτος εκτέλεσης, το μέτρο είναι άκυρο. Ο κατηγορούμενος λοιπόν μπορεί να ζητήσει την κήρυξη της ακυρότητας στο κράτος έκδοσης του ζητούμενου μέτρου όπου εκδικάζεται η υπόθεσή του επικαλούμενος όμως το δίκαιο του κράτους, στο οποίο ελήφθη το μέτρο.

Γ) Αν υπάρχει ανάγκη να γίνει διαβίβαση τηλεφωνικών συνομιλιών από κράτος σε κράτος τότε για τη διαβίβαση αποδεικτικών στοιχείων, που βρίσκονται ήδη στην κατοχή άλλου κράτους, η πρόβλεψη του άρθρου 6, παραγράφου 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/41/ΕΕ για παραπομπή σε εγχώρια υπόθεση, επιβάλλει στην αρχή έκδοσης την υποχρέωση να διαπιστώσει εάν και υπό ποιες προϋποθέσεις το οικείο εθνικό δίκαιο επιτρέπει τη μεταφορά αποδεικτικών στοιχείων, που συνελέγησαν μέσω της παρακολούθησης επικοινωνιών από μια ποινική διαδικασία σε άλλη ποινική διαδικασία στο εσωτερικό της χώρας (πρόταση Γεν.Εισ ΔΕΕ υπόθεση C-670/22).

===Επιπλέον ζήτημα ανακύπτει με την υποχρέωση των αρχών ενός κράτους να ερευνήσουν την πιθανότητα τέλεσης εμπορίας ανθρώπων εκτός της εδαφικής τους επικράτειας κατά την έρευνα, που διεξήγαγαν για την τέλεση της εν λόγω πράξης εντός της εδαφικής τους επικράτειας. Το ΕΔΔΑ στην υπόθεση με αριθμ. προσφυγής 58216/12 κατά της Αυστρίας έλαβε τη θέση ότι δεν απαιτείται, βάσει του άρθρου 4 της ΕΣΔΑ, από τα κράτη να προβλέπουν διεθνή δικαιοδοσία των δικαστηρίων τους για εγκλήματα εμπορίας ανθρώπων, που τελέστηκαν στην αλλοδαπή. Περαιτέρω σημείωσε ότι οποιαδήποτε περαιτέρω βήματα σχετικά με την υπόθεση, όπως η απόδοση ευθυνών στους εργοδότες εκτός Αυστρίας δε θα είχε πιθανότητα επιτυχίας, καθώς δεν υπήρχε σύμβαση αμοιβαίας δικαστικής συνδρομής μεταξύ της Αυστρίας και των Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων, ενώ οι προσφεύγουσες στράφηκαν στις αστυνομικές αρχές ένα χρόνο μετά τα κρίσιμα περιστατικά, αφότου οι εργοδότες τους είχαν πλέον εγκαταλείψει τη χώρα. Η τελευταία σκέψη είναι χαρακτηριστική για τα κριτήρια, που πρέπει να ακολουθηθούν από τις δικαστικές αρχές ενός κράτους να ερευνήσουν την τέλεση πράξης εμπορίας εκτός της εδαφικής του επικράτειας κατά τη διάρκεια εγχώριας έρευνας.

===Τέλος άξιο αναφοράς στη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων αποτελεί το ότι στo άρθρο 4, στο οποίο δίνεται ο ορισμός της εμπορίας ανθρώπων, καθορίζονται τρία κριτήρια στη σχέση δράστη και θύματος, ώστε το τελευταίο να μπορεί να θεωρηθεί ως τέτοιο. Τα τρία αυτά κριτήρια είναι τα εξής: 1ον) συγκεκριμένη δράση του υπόπτου εμπίπτουσα στην αναφερόμενη στο άρθρο αυτό περιπτωσιολογία, 2ον) τα μέσα, που χρησιμοποίησε και τέλος 3ον) ο σκοπός του δράστη. Τούτη η επισήμανση είναι σημαντική γιατί έτσι αποσαφηνίζεται ποια είναι η σκοπιμότητα και η αναγκαιότητα στη συλλογή των αποδείξεων σε υποθέσεις εμπορίας ανθρώπων κατά τη διάρκεια διεθνούς δικαστικής συνεργασίας.