Γ.Βώττης, ζητήματα αποζημιώσεων λόγω παραβίασης ενοχικών υποχρεώσεων που συνιστούν και προσβολή των αντίστοιχων απόλυτων δικαιωμάτων και δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας

Κ.Κοσμάτος, Το δικαίωμα προσφυγής για τις συνθήκες κράτησης κατά το άρθρο 6Α του Σωφρονιστικού Κώδικα μετά το Ν 4985/2022

Το δικαίωμα προσφυγής για τις συνθήκες κράτησης κατά το άρθρο 6 Α του Σωφρονιστικού Κώδικα μετά το Ν 4985/2022 

 

Κώστας Κοσμάτος 

Αναπλ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ 

 

Ι. Είναι γνωστό ότι η χώρα μας επιδεικνύει ιδιαίτερα κακές επιδόσεις στο πεδίο της έκτισης των ποινών. Άλλωστε, η κακή κατάσταση των σωφρονιστικών καταστημάτων στη χώρα μας είναι διαχρονική και έχει οδηγήσει κατ’ επανάληψη το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου σε έκδοση αποφάσεων που την καταδικάζουν για απάνθρωπες συνθήκες κράτησης, κυρίως εξαιτίας του υπερπληθυσμού[1].

Μάλιστα, σύμφωνα με την τελευταία έκθεση της Επιτροπής κατά των Βασανιστηρίων του Σεπτεμβρίου του 2022, παρατηρήθηκε «μια σταθερή επιδείνωση των συνθηκών διαβίωσης και της μεταχείρισης των κρατουμένων κατά την τελευταία δεκαετία»[2]. 

ΙΙ. Με το άρθρο 8 του Ν 4985/2022[3], εισάγεται νέο άρθρο 6Α στο ΣωφρΚ, με τίτλο «Άρθρο 6Α Προσφυγή κρατουμένων για τις συνθήκες κράτησης και δίκαιη ικανοποίηση». Βασικά στοιχεία της διάταξης αυτής είναι τα εξής:

α) Προβλέπεται (άρθρο 6 Α παρ. 1) δικαίωμα προσφυγής του κρατουμένου στο Δικαστήριο Εκτέλεσης Ποινής του άρθρου 86 Σωφρονιστικού Κώδικα, δηλαδή στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών του τόπου κράτησης,  στις περιπτώσεις μη τήρησης κανόνων διαβίωσης των κρατουμένων, ιδίως των άρθρων 21 (Χώροι διαβίωσης των κρατουμένων), 25 (Υγιεινή και καθαριότητα), 27 (Υγειονομική περίθαλψη), 32 (Διατροφή), 36 παρ. 1 (Σωματική άσκηση και άθληση) του Σωφρονιστικού Κώδικα και στο άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, καθώς και σε άλλους διεθνείς κανόνες για τη μεταχείριση των κρατουμένων.

β) Η προβλεπόμενη στο άρθρο 6 Α  Σωφρονιστικού Κώδικα προσφυγή των κρατουμένων για τις συνθήκες διαβίωσής τους, σύμφωνα με το γράμμα του νόμου αφορά στο σύνολο των κρατουμένων, όπως καταδίκων, υποδίκων σε Σωφρονιστικά Καταστήματα ή αστυνομικά κρατητήρια. Επίσης δικαιούχοι του δικαιώματος της προσφυγής του άρθρου 6 Α καθίστανται και οι πρώην κρατούμενοι, οι οποίοι θα πρέπει να την ασκήσουν στο Δικαστήριο Εκτέλεσης Ποινής εντός  αποκλειστικής προθεσμίας τεσσάρων (4) µηνών από την απόλυσή τους.

γ) Βασικό κριτήριο για την άσκηση της προσφυγής, κατά τη διάταξη του άρθρου 6 Α, αποτελεί η δυσμενής επίδραση στην κατάσταση της σωματικής ή ψυχικής υγείας του κρατουμένου, από την μη τήρηση των παραπάνω κανόνων διαβίωσης.

δ) Στην παρ. 2 του άρθρου 6 Α ρυθμίζεται η διαδικασία υποβολής και εκδίκασης της προσφυγής. Ειδικότερα:

i. Η προσφυγή μπορεί να ασκηθεί είτε εγγράφως είτε προφορικώς στον Διευθυντή του Σωφρονιστικού Καταστήματος ή στη γραμματεία του Δικαστηρίου Εκτέλεσης Ποινών και συντάσσεται γι’ αυτό σχετική έκθεση.

ii. Η προσφυγή συνοδεύεται στο Δικαστήριο Εκτέλεσης Ποινής με τις έγγραφες απόψεις του Διευθυντή του Καταστήματος.

iii. Ο κανόνας που ορίζει η διάταξη του άρθρου 6 Α είναι ότι ο προσφεύγων κρατούμενος δεν μετάγεται κατά τη συνεδρίαση του Δικαστηρίου. Ωστόσο, το Δικαστήριο Εκτέλεσης Ποινών δύναται, μετά από αίτημα του προσφεύγοντος, εφόσον συντρέχουν ειδικοί λόγοι που μνημονεύονται στην απόφαση, να ζητήσει τη μεταγωγή και αυτοπρόσωπη εμφάνισή του για να εκθέσει τις απόψεις του.

iv. Το Δικαστήριο αποφασίζει σχετικά με την προσφυγή το αργότερο μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από την άσκησή της.

δ) Κατά την παρ. 3 του άρθρου 6 Α προβλέπονται οι δυνατότητες που έχει το Δικαστήριο Εκτέλεσης Ποινών σε περίπτωση αποδοχής της προσφυγής. Στο πλαίσιο αυτό, σύμφωνα με την ισχύουσα ρύθμιση του άρθρου 6 Α ΣωφρΚ, το Δικαστήριο:

i. Διατάσσει κάθε πρόσφορο κατά την κρίση του μέτρο, για την εξασφάλιση αξιοπρεπούς διαβίωσης του κρατουμένου εντός του Σωφρονιστικού Καταστήματος ή του κρατητηρίου της Αστυνομίας.

ii. Διατάσσει τη μεταφορά του κρατουμένου στο νοσοκομείο των φυλακών ή άλλο δημόσιο νοσοκομείο.

iii. Διατάσσει τη μεταφορά ή την κατά προτεραιότητα μεταγωγή του κρατουμένου σε άλλο κατάστημα κράτησης σύμφωνα με το άρθρο 72 ΣωφρΚ.

iv. Επιδικάζει, εφόσον υποβληθεί σχετικό αίτημα από τον προσφεύγοντα, χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη, το χρηματικό ποσό της οποίας ορίζεται από πέντε (5) έως τριάντα (30) ευρώ ανά ημέρα παραβίασης και με ευεργετικό υπολογισμό της ποινής, ο οποίος υπολογίζεται σε µία (1) επιπλέον ημέρα έκτισης ανά δέκα (10) ημέρες κράτησης υπό δυσμενείς συνθήκες.

v. Κατά ρητή επιταγή της ίδιας διάταξης, η σχετική απόφαση που εκδίδεται επί της προσφυγής δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα.

ΙΙΙ. Τα ζητήματα που προκύπτουν από τις νέες προβλέψεις για το δικαίωμα προσφυγής των κρατουμένων, κατά τη νέα διάταξη του άρθρου 6 Α ΣωφρΚ, εστιάζονται στα παρακάτω πεδία:

α) Από τη γραμματική ερμηνεία της νέας διάταξης του άρθρου 6 Α ΣωφρΚ προκύπτει ζήτημα σχετικά με το βάρος απόδειξης των λόγων της προσφυγής από τον κρατούμενο, δεδομένων των μέσων που διαθέτει (αδυναμία φωτογράφησης, πλήρους καταγραφής, δεδομένων), σε συνδυασμό με το κριτήριο που θέτει η ίδια διάταξη για την άσκηση της προσφυγής, δηλαδή τη δυσμενή επίδραση στην κατάσταση της σωματικής ή ψυχικής υγείας του κρατουμένου, από την μη τήρηση των προβλεπόμενων κανόνων διαβίωσης. Είναι εμφανές ότι εν προκειμένω ο κρατούμενος επιφορτίζεται υπέρμετρα να αποδείξει όχι μόνο τον υπερπληθυσμό στο κατάστημα που κρατείται, αλλά και την επίδρασή του στην υγεία του. Στο πλαίσιο αυτό, για την ερμηνεία και την εφαρμογή της διάταξης θα πρέπει να κάνουμε δεκτό ότι η χωρητικότητα του συγκεκριμένου καταστήματος που κρίνεται για τις συνθήκες διαβίωσης στο συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, σε συνδυασμό με την ύπαρξη υπερπληθυσμού, αρκούν για να θεμελιώσουν την βασιμότητα της προσφυγής του κρατουμένου για μη προβλεπόμενες συνθήκες διαβίωσης. Αποδεικτικό, δε, στοιχείο αποτελεί ο σχετικός Πίνακας της Γενικής Γραμματείας Αντεγκληματικής Πολιτικής για τη χωρητικότητα των κρατουμένων στα Καταστήματα Κράτησης που ενημερώνεται ανά 15νθήμερο από το αρμόδιο Υπουργείο.

β) H η μεταγωγή σε άλλο κατάστημα μπορεί υποθετικά να οδηγήσει σε καλύτερες συνθήκες διαβίωσης, ωστόσο βιώνεται πολλές φορές ως μέτρο τιμωρίας του κρατουμένου, ιδίως στις περιπτώσεις όπου το κατάστημα κράτησης από το οποίο διατάσσεται η μεταγωγή αποτελεί τον τόπο κατοικίας του κρατουμένου. Έτσι, στις περιπτώσεις αυτές ο κρατούμενος που προσφεύγει για τις συνθήκες διαβίωσής του στο κατάστημα κράτησης του τόπου που ζει η οικογένειά του και έχει από τα μέλη της τακτικές επισκέψεις, μπορεί να μεταχθεί σε άλλο κατάστημα που μπορεί να βρίσκεται σε μακρινή απόσταση και η επικοινωνία του με το οικογενειακό του περιβάλλον να μειωθεί αισθητά ή και να χαθεί. Ουσιαστικά, η απόφαση του Δικαστηρίου για μεταγωγή σε άλλο σωφρονιστικό κατάστημα μπορεί να οδηγήσει σε προσβολή άλλων δικαιωμάτων του κρατουμένου, όπως την επικοινωνία του με το οικογενειακό και κοινωνικό του περιβάλλον. Τούτο, διότι η απομάκρυνσή του από τον τόπο της κατοικίας του σηματοδοτεί αδυναμία ευχερούς διεξαγωγής επισκεπτηρίου συγγενών και συνηγόρων υπεράσπισής του. Με βάση τις επισημάνσεις αυτές, η κρίση του Δικαστηρίου Εκτέλεσης Ποινής θα πρέπει να ερευνά και να συνεκτιμά τις παραπάνω παραμέτρους που σαφώς επιδρούν θετικά (ή αντίστοιχα αρνητικά) στην ψυχική υγεία του κρατουμένου.

γ) Ερμηνευτικά θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η καταβολή αποζημίωσης μπορεί να σωρευθεί και με άλλα αιτήματα του κρατουμένου, όπως η εξασφάλιση αξιοπρεπούς διαβίωσης του κρατουμένου εντός του Καταστήματος, ή η μεταφορά του στο νοσοκομείο των φυλακών ή άλλο δημόσιο νοσοκομείο ή την κατά προτεραιότητα μεταγωγή του σε άλλο κατάστημα κράτησης. Τούτο, διότι η αποζημίωση ανάγεται στο παρελθόν και αφορά την ηθική βλάβη που ουσιαστικά υπέστη ο κρατούμενος, ζώντας για χρονικό διάστημα σε ένα περιβάλλον που οι συνθήκες διαβίωσής του δεν ήταν επαρκείς.

δ) Είναι προφανές ότι η αυτοπρόσωπη εμφάνιση του κρατουμένου θα πρέπει να είναι υποχρεωτική για το δικαστήριο. Η παρουσία του κρατουμένου και η ανάπτυξη του αιτήματός του ενώπιον του δικαστηρίου αποτελεί ουσιαστικά την ολοκλήρωση της άσκησης του δικαιώματος για δικαστική προστασία. Θα πρέπει στο σημείο αυτό να δεχθούμε ότι, παρά την contra διατύπωση του νόμου, το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας (όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 του Συντάγματος) απαιτεί την αυτοπρόσωπη εμφάνιση του κρατουμένου ενώπιον του Δικαστηρίου, ιδίως στις περιπτώσεις που ο κρατούμενος δεν εκπροσωπείται από συνήγορο.

ε) Ιδιαίτερα προβληματική είναι η ρητή απαγόρευση στο άρθρο 6 Α παρ. 4 β’ ΣωφρΚ, σύμφωνα με την οποία δεν παρέχεται το δικαίωμα άσκησης ενδίκου μέσου κατά της απόφασης του Δικαστηρίου Εκτέλεσης Ποινής. Η αμετάκλητη κρίση ενός και μόνον οργάνου για την κρίση ως προς τη σχετική παραβίαση φαίνεται ότι αποτελεί περιορισμό του δικαιώματος δικαστικής προστασίας.

IV. Αναμφισβήτητα, η πρόβλεψη για παροχή έννομης προστασίας στους κρατουμένους με την παροχή δικαιώματος προσφυγής για τις συνθήκες κράτησης κινείται σε θετική κατεύθυνση, ωστόσο αρχικό μέλημα της Πολιτείας θα πρέπει να αποτελεί η δημιουργία και λειτουργία καταστημάτων κράτησης που να πληρούν όσα ο Σωφρονιστικός Κώδικας ορίζει.

Από την παραπάνω παρουσίαση της διάταξης του άρθρου 6 Α ΣωφρΚ προκύπτει ότι με τη νέα ρύθμιση δεν δίνεται προτεραιότητα στην άμεση αποκατάσταση των συνθηκών διαβίωσης του κρατουμένου, όπως θα μπορούσαν να είναι η αύξηση του χρόνου παραμονής του εκτός των κελιών ή η οργανωμένη άθληση ή η διεύρυνση του χρόνου εργασίας ή η αύξηση του χρόνου και του τρόπου των επισκέψεων ή η διευκόλυνση της τηλεφωνικής επικοινωνίας με την αύξηση του αριθμού των κοινόχρηστων καρτοτηλεφώνων.

Με τις νέες διατάξεις φαίνεται ότι επιχειρείται κυρίαρχα η «αποσυμφόρηση» του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου επί προσφυγών κρατουμένων που ασκούνταν σωρηδόν για παραβιάσεις του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ. Όπως ορθά παρατηρείται «υφίσταται ο κίνδυνος να αποτελέσει η συγκεκριμένη προσφυγή κενό γράμμα, που εισήχθη κατ’ επίφαση, για να αποφεύγεται προσωρινά η καταδίκη της χώρας από το ΕΔΔΑ, λόγω παραβίασης των άρθρων 3 και 13 της ΕΣΔΑ, αλλά και για να τερματιστεί η επιτήρηση της χώρας από την επιτροπή Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης»[4].

———–

[1]. Βλ. σχετικά τις καταδικαστικές αποφάσεις σε βάρος Ελλάδας μας που έχουν εκδοθεί ύστερα από προσφυγές κρατουμένων για τις συνθήκες κράτησης στα περισσότερα καταστήματα κράτησης της χώρας σε www.nsk.gr

[2] Βλ. αναλυτικά https://rm.coe.int/1680a7ce97

[3] Βλ. τη συνολική επεξεργασία του στη Βουλή, σε https://www.hellenicparliament.gr/Nomothetiko-Ergo/Anazitisi-Nomothetikou-Ergou?law_id=0b5ff810-934f-423b-930b-af2e01419bab

[4] Ένωση Ελλήνων Ποινικολόγων, σε Συνοπτική Αξιολόγηση του Σχ/Ν «Αναμόρφωση και εκσυγχρονισμός Σωφρονιστικού Κώδικα- τροποποιήσεις στον ν. 2776/1999».

Α.Ερμίδου/Γ.Δελής, η δημιουργία σύγχρονου πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας

Η ΔΗΜΙΟΥΡΓΙΑ ΣΥΓΧΡΟΝΟΥ ΠΡΩΤΟΥ ΒΑΘΜΟΥ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ

(μια πραγματική μεταρρύθμιση)

 

      Είναι πλέον καθολικά αποδεκτή η ανάγκη μεταρρύθμισης του δικαστικού μας συστήματος προκειμένου να αυξηθεί η αποτελεσματικότητά του προς όφελος των πολιτών στο σύγχρονο περιβάλλον αυξανόμενης, με γεωμετρική πρόοδο, πολυπλοκότητας των εννόμων σχέσεων.

     Η δημόσια συζήτηση είναι διαρκής, έντονη και τα τελευταία χρόνια έχει αποκτήσει ιδιαίτερη δυναμική. Θεματικές ημερίδες και συνέδρια, μελέτες, προτάσεις και συνεχείς νομοθετικές παρεμβάσεις συγκροτούν την προσπάθεια καταπολέμησης των καταγεγραμμένων χρόνιων παθογενειών της Ελληνικής Δικαιοσύνης, κυρίως στον κρίσιμο και ευαίσθητο τομέα του χρόνου απονομής της, ο δε διάλογος αφορά σε όλους τους δικαιοδοτικούς κλάδους, τόσο στο πεδίο του ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου όσο και σε οργανωτικό και λειτουργικό επίπεδο.

      Παρόλη την εμπέδωση της ανάγκης για αλλαγές και την μεταρρυθμιστική κίνηση που παρατηρείται στον τομέα της πολιτικής δικαιοσύνης, ιδίως μετά την εισαγωγή του Ν. 4335/2015, η συζήτηση για την τύχη των Ειρηνοδικείων στην χώρα μας μετά των τέλος των υπερχρεωμένων που αποτέλεσαν τον κύριο όγκο της ύλης – μεσοσταθμικά 30% – για μία δεκαετία με σημαντική συνεισφορά και αυταπάρνηση των συναδέλφων Ειρηνοδικών στο διάστημα της οικονομικής κρίσης, κινείται μάλλον προς την λάθος κατεύθυνση. Πέρα από τις κατά καιρούς τροποποιήσεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας με τις οποίες μεταβλήθηκε αρκετές φορές η καθ’ ύλην αρμοδιότητα στα δικαστήρια του πρώτου βαθμού (Ειρηνοδικεία-Πρωτοδικεία), αυξήθηκε η αρμοδιότητα λόγω ποσού των Ειρηνοδικείων ή ανατέθηκε σ’ αυτά ειδική ύλη, το τελευταίο χρονικό διάστημα στο δημόσιο διάλογο έχουν κατατεθεί προτάσεις για νέα οριζόντια αύξηση της καθ’ ύλην αρμοδιότητας των Ειρηνοδικείων, με σύγχρονη συγχώνευσή τους σε μεγάλα, κεντρικά δικαστήρια, προτάσεις, όμως, που παραγνωρίζουν την νομική και ιστορική φύση του θεσμού, έρχονται σε ευθεία αντίθεση με τις σύγχρονες τάσεις εξέλιξης του κλάδου και, σε τελική ανάλυση, οδηγούν στη δημιουργία συλλήβδην οιονεί Πρωτοδικείων τα οποία θα συγκροτούνται από Ειρηνοδίκες.

       Η εξέλιξη του θεσμού, όμως, πρέπει να οδηγηθεί σε έναν διαφορετικό δρόμο.

     Τα Ειρηνοδικεία ως θεσμός κατέκλυσαν κυριολεκτικά την Ευρώπη μετά την Γαλλική Επανάσταση. Σταδιακά εγκαταλείφθηκαν στην Γαλλία, χώρα αρχικής καταγωγής τους, με την μεγάλη μεταρρύθμιση που άρχισε το 2002 και ολοκληρώθηκε το 2017. Είναι χαρακτηριστικό ότι η κατάργηση των Ειρηνοδικείων επετεύχθη σε βάθος χρόνου και δη δεκαπενταετία προκειμένου να μη διασαλευθεί η εργασιακή ειρήνη των υπηρετούντων συναδέλφων Γάλλων Ειρηνοδικών. Ο θεσμός καταργήθηκε με την αφυπηρέτηση και του τελευταίου εξ αυτών.

      Αντίστοιχα, στην Γερμανία τα Ειρηνοδικεία, ήδη, από το 1959 αντικαταστάθηκαν από τα «Τοπικά Δικαστήρια» – παραρτήματα του γενικού Πρωτοδικείου – και ο «Ειρηνοδίκης» αποτελεί τον εισαγωγικό βαθμό στο δικαστικό σώμα.

     Οι δύο μεγάλες αυτές σχολές του Δικαίου που αμφότερες έχουν βαθιές επιρροές στο νομικό μας δόγμα και πολιτισμό, δείχνουν το δρόμο για την πραγματική μεταρρύθμιση του θεσμού, και συνολικά του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας, στο κομβικό σημείο που βρίσκεται σήμερα. Η αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου στην χώρα μας θεωρείται ήδη υψηλή για τα Ευρωπαϊκά δεδομένα.

      Στην Ελλάδα το Ειρηνοδικείο από το 1925 χαρακτηρίστηκε ως «νόθο κατασκεύασμα», ενώ, το Σύνταγμα του 1975 αναβάθμισε τον Ειρηνοδίκη σε τακτικό, ισόβιο Δικαστικό Λειτουργό. Δεν είναι υπερβολή να ειπωθεί ότι η σύγχρονη δικαστηριακή ιστορία του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας στην χώρα μας είναι στενά συνδεδεμένη με την προσπάθεια μεταρρύθμισης του θεσμού του Ειρηνοδικείου. Για έναν αιώνα το Ελληνικό κράτος επιχείρησε την μεταρρύθμισή του τουλάχιστον έξι φορές. Όλες οι προσπάθειες απέτυχαν. Δικαιολογητικός λόγος για τη διατήρηση των Ειρηνοδικείων υπήρξε η ανάγκη διατήρησης πεπειραμένων Δικαστών στον πρώτο βαθμό, χωρίς την ιεραρχική εξέλιξή τους.

       Ωστόσο με το πέρασμα του χρόνου και την εξέλιξη της Ελληνικής κοινωνίας στο Ευρωπαϊκό περιβάλλον των σύγχρονων συναλλαγών, προβάλλει επιτακτική η ανάγκη μεταρρύθμισης του θεσμού του Ειρηνοδικείου. Όσο πιο πολύπλοκες γίνονται οι έννομες σχέσεις τόσο μεγαλύτερη η ανάγκη αντιμετώπισής τους, ιδίως, στον πρώτο βαθμό που η ποιότητα και η ταχύτητα κρίνουν, εν πολλοίς, την ίδια την αποτελεσματικότητα του δικαστικού συστήματος της χώρας.

      Το εγχείρημα βέβαια δεν είναι εύκολο, προϋποθέτει βούληση, μέθοδο και χρόνο για να υλοποιηθεί, αλλά, είναι η μόνη ορθολογική πρόταση που κοιτάζει στα μάτια το μέλλον. Να αρχίσει τώρα και να ολοκληρωθεί σε βάθος έστω και εικοσαετίας συντονισμένα, όπως δείχνει και το παράδειγμα άλλων κρατών.

    Με βάση τα δικά μας δεδομένα, η δημιουργία ενός σύγχρονου πρώτου βαθμού μπορεί να υλοποιηθεί, εναλλακτικά, προς δύο κατευθύνσεις, αναλόγως των δικαστικών σχηματισμών και της αποκέντρωσης ή συγκέντρωσης τους, αντίστοιχα, που πρέπει να επιτευχθεί ανάλογα και πάντα με την ύπαρξη αντίστοιχης πολιτικής βούλησης. Με το Γαλλικό πρότυπο επιτυγχάνεται η συγχώνευση των δικαστικών σχηματισμών και η συγκέντρωσή τους σε μεγάλα, κεντρικά δικαστήρια, ενώ, με το Γερμανικό πρότυπο η διάχυση της αρμοδιότητας σε μικρότερους σχηματισμούς. Η αποκέντρωση λ.χ. του Πρωτοδικείου Αθηνών αποτελεί πραγματικό ζητούμενο για δεκαετίες. Ειδικότερα:

Α. Δημιουργία Μεγάλων Πρωτοβάθμιων Δικαστηρίων (Γαλλικό πρότυπο). Αυτό θα μπορούσε να επιτευχθεί με:

  • Μεταφορά τουλάχιστον 300 υπηρετούντων Ειρηνοδικών στο Πρωτοδικείο, κατόπιν αίτησής τους και κρίσης από το Ανώτατο Δικαστικό Συμβούλιο (ανάλογη ρύθμιση για την μετάταξη Ειρηνοδικών στο Πρωτοδικείο ίσχυσε και στο πρόσφατο παρελθόν δύο φορές μετά το Σύνταγμα του 1975).
  • Κυκλική, περιορισμένης διάρκειας, εκπαίδευσης των 300 Ειρηνοδικών στην ΕΣΔι.
  • Εισαγωγή των 300 Ειρηνοδικών στον κλάδο των Πρωτοδικών σε παράλληλη επετηρίδα, προκειμένου να μη διασαλευθεί η αρχαιότητα των ήδη υπηρετούντων Πρωτοδικών.
  • Για τους νεοεισερχόμενους Δικαστικούς Λειτουργούς εισαγωγή στο Δικαστικό σώμα με εξετάσεις στην ΕΣΔι για τον βαθμό του παρέδρου Πρωτοδικείου.
  • Διατήρηση των λοιπών υπηρετούντων Ειρηνοδικών.
  • Με την αφυπηρέτηση εκάστου Ειρηνοδίκη κατάργηση της οργανικής του θέσης.
  • Αναλόγως του βαθμού αποχώρησης από τον κλάδο των Ειρηνοδικών, σταδιακή μείωση της ύλης των Ειρηνοδικείων έως την πλήρη κατάργησή τους.

Β. Δημιουργία Μικρών και Μεγάλων Πρωτοβάθμιων Δικαστηρίων (Γερμανικό πρότυπο). Αυτό θα μπορούσε να επιτευχθεί με:

  • Μεταφορά τουλάχιστον 300 υπηρετούντων Ειρηνοδικών στο Πρωτοδικείο, κατόπιν αίτησής τους και κρίσης από το Ανώτατο Δικαστικό Συμβούλιο (ανάλογη ρύθμιση για την μετάταξη Ειρηνοδικών στο Πρωτοδικείο ίσχυσε και στο πρόσφατο παρελθόν δύο φορές μετά το Σύνταγμα του 1975).
  • Κυκλική, περιορισμένης διάρκειας, εκπαίδευσης των 300 Ειρηνοδικών στην ΕΣΔι.
  • Εισαγωγή των 300 Ειρηνοδικών στον κλάδο των Πρωτοδικών σε παράλληλη επετηρίδα, προκειμένου να μη διασαλευθεί η αρχαιότητα των ήδη υπηρετούντων Πρωτοδικών.
  • Καθιέρωση του Ειρηνοδίκη ως εισαγωγικού βαθμού.
  • Για τους νεοεισερχόμενους Δικαστικούς Λειτουργούς εισαγωγή στο Δικαστικό σώμα με εξετάσεις στην ΕΣΔι για τον βαθμό του δόκιμου Ειρηνοδίκη.
  • Μεταφορά ύλης από το Πρωτοδικείο στο Ειρηνοδικείο ανεξαρτήτως ποσού και δη για τις πιο κοινές και απλές συμβάσεις, μισθώσεις, οροφοκτησία κ.ο.κ., προκειμένου αφενός να συγκρατηθεί και να μην αυξηθεί οριζόντια η καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου και αφετέρου να συνεχίσουν να εκδικάζονται από τα Ειρηνοδικεία οι ίδιες υποθέσεις που εκδικάζονται και σήμερα, χωρίς την επιβάρυνσή τους με δικαστική ύλη νέας φύσης, όπως συνέβη στο πρόσφατο παρελθόν.
  • Για τους νεοεισαχθέντες Ειρηνοδίκες, μετά την ευδόκιμη υπηρεσία τους στον βαθμό του Ειρηνοδίκη και στην επίλυση των πιο απλών υποθέσεων, προαγωγή τους στον βαθμό του Πρωτοδίκη όπου και θα επιλαμβάνονται δυσκολότερων υποθέσεων εμπορικού κ.ο.κ..
  • Εξέλιξη στη δικαστική ιεραρχία με βάση τα χρόνια υπηρεσίας. Λ.χ. 2 έτη Ειρηνοδίκης, 6 χρόνια Πρωτοδίκης. Στα 8 χρόνια συνολικής υπηρεσίας προαγωγή στο βαθμό του Προέδρου Πρωτοδικων κ.ο.κ..
  • Διατήρηση των λοιπών υπηρετούντων Ειρηνοδικών χωρίς δυνατότητα προαγωγής.
  • Αναλόγως του βαθμού αποχώρησης των Ειρηνοδικών, παλιών λόγω αφυπηρέτησής τους ή νέων λόγω εξάντλησης της ιεραρχίας, κάλυψη των κενών με τον εισαγωγικό διαγωνισμό στην ΕΣΔι.

Ακριβή Ερμίδου, Ειρηνοδίκης Α’ πρώην Υπεύθυνη Οικονομικής Διαχείρισης της ΕνΔΕ

Γεώργιος Δελής, υπ. ΔΝ Ειρηνοδίκης Αθηνών

Μ.Τσέφας, Τροποποίηση της παρ. 8 του άρθ. 3 ν. 4440/2016 (Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας στη Δημόσια Διοίκηση και την Τοπική Αυτοδιοίκηση κ.λ.π.) που αφορά τους δικαστικούς υπαλλήλους, ώστε να περιλαμβάνει και τους ΙΔΑΧ

Με τις πρόσφατες διαδικασίες από τα τέλη του έτους 2022 για την κινητικότητα των διοικητικών υπαλλήλων μέσω  του Ενιαίου Συστήματος Κινητικότητας (ΕΣΚ) του ν. 4440/2016, με σκοπό την κάλυψη των κενών οργανικών θέσεων δικαστικών υπαλλήλων, αναδείχθηκαν ελλείψεις και κενά ως προς τη δυνατότητα κάλυψης των κενών θέσεων με υπαλλήλους με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου (ΙΔΑΧ) οι οποίοι αποτελούν πλέον ένα σημαντικό ποσοστό υπαλλήλων εργαζόμενων στο δημόσιο.  Το πρόβλημα διαπιστώθηκε όταν κλήθηκαν να κάνουν χρήση της σχετικής ηλεκτρονικής πλατφόρμας ενδιαφερόμενοι διοικητικοί υπάλληλοι άλλων φορέων του δημοσίου για την μετάταξή τους σε κενές θέσεις στα δικαστήρια της χώρας όπου το σύστημα απέκλειε τους ΙΔΑΧ παρόλο που δεν υπήρχε επαρκές ενδιαφέρον μετάταξης από μόνιμους υπαλλήλους, με αποτέλεσμα σημαντικός αριθμός  οργανικών θέσεων στα δικαστήρια να παραμένει κενός. Για το λόγο αυτό, κρίνεται αναγκαία η τροποποίηση της ισχύουσας σχετικής διάταξης της παρ. 8 του άρθ. 3 ν. 4440/2016, ώστε εναρμονιζόμενη με το σκοπό του νόμου της κινητικότητας και τις μεγάλες και παρατεταμένες ανάγκες σε προσωπικό των δικαστηρίων της χώρας, να περιλαμβάνει και τους υπαλλήλους ΙΔΑΧ. Ακολουθεί η σχετική ανάλυση που δικαιολογεί την ανάγκη της προτεινόμενης τροποποίησης.

Ι. Με το άρθ. 238 ν. 4798/2021 (Κώδικας Δικαστικών Υπαλλήλων) προβλέφθηκε και ρυθμίστηκε για πρώτη φορά η μετάταξη των πολιτικών διοικητικών  υπαλλήλων στα δικαστήρια μέσω του νόμου για την κινητικότητα (ν.4440/2016) ο οποίος αρχικά εξαιρούσε πλήρως από την κινητικότητα τους δικαστικούς υπαλλήλους (βλ. άρθ. 2 παρ.4 ν.4440/2016 που ορίζει ότι:  «Από τις διατάξεις του παρόντος εξαιρούνται οι δικαστικοί υπάλληλοι…..»).

Η διάταξη αυτή του άρθ. 238 του ν. 4798/2021, όριζε στον τίτλο και στο περιεχόμενό της επί λέξει τα εξής: «Μετατάξεις πολιτικών διοικητικών  υπαλλήλων στα δικαστήρια.  Στο άρθρο 3 του ν. 4440/2016 (Α’ 224) προστίθεται παρ. 8 ως εξής: 8. Ειδικά για τα δικαστήρια, τις εισαγγελίες και τις γενικές επιτροπείες της χώρας επιτρέπεται αποκλειστικά η μετάταξη των υπαλλήλων που ανήκουν οργανικά στους  φορείς της παρ. 1, μέσω των διαδικασιών των κύκλων  του Ενιαίου Συστήματος Κινητικότητας. Αρμόδιο όργανο  της κατά το άρθρο 7 αξιολόγησης των υποψηφίων είναι  το κατά περίπτωση αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο των  ως άνω φορέων υποδοχής. Μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας αξιολόγησης και την επιλογή όσων υποψηφίων πληρούν τα απαιτούμενα προσόντα για την πλήρωση των οικείων θέσεων μόνιμων δικαστικών υπαλλήλων κατά τη διαδικασία του άρθρου 223 του Κώδικα Δικαστικών Υπαλλήλων, το αρμόδιο όργανο του Υπουργείου Δικαιοσύνης εκδίδει πράξη μετάταξης των υπαλλήλων που έχουν επιλεχθεί από το δικαστικό συμβούλιο. Μετά  τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η πράξη μετάταξης κοινοποιείται αμελλητί στην υπηρεσία προέλευσης του υπαλλήλου, καθώς και στον ίδιο, ο οποίος υποχρεούται να αναλάβει υπηρεσία στη νέα  του θέση το αργότερο εντός ενός (1) μηνός από την πιο  πάνω κοινοποίηση».

ΙΙ. Με την παραπάνω διάταξη, τόσο από τον τίτλο της, όσο και από το περιεχόμενό της, όπου αφενός ανέφερε ότι αφορά μετάταξη των υπαλλήλων που ανήκουν οργανικά στους  φορείς της παρ. 1, χωρίς να κάνει περιορισμό (ότι πρόκειται μόνο για μόνιμους υπαλλήλους και όχι για ΙΔΑΧ), αφετέρου  ρητά παρέπεμπε στο άρθ. 223 του Κώδικα Δικαστικών Υπαλλήλων (ν. 4798/2021) που αφορούσε τους υπηρετούντες στα δικαστήρια υπαλλήλους ΙΔΑΧ και τη διαδικασία μονιμοποίησής τους, συμπεραίνεται παρά την κατ΄αρχάς ασαφή διατύπωσή του, ότι ο σκοπός του νομοθέτη  με την τροποποίηση του άρθρου 3 του ν. 4440/2016 και την προσθήκη της παρ. 8, ήταν να περιλάβει στον νόμο της κινητικότητας  και δη στη μετάταξη των υπαλλήλων στα δικαστήρια, και τους υπαλλήλους ΙΔΑΧ.

Η διαπίστωση αυτή επιβεβαιώνεται: Α)  Από τη διάταξη της παρ. 6 του άρθ. 7 του άνω νόμου περί κινητικότητας (ν. 4440/2016, όπως η παρ. 6 προστέθηκε με το άρθ. 74 ν. 4590/2019) που ρητά ορίζει: «6. Υπάλληλοι με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου μπορούν να μετέχουν στη διαδικασία κάλυψης οργανικών θέσεων μόνιμου προσωπικού μέσω του ΕΣΚ. Εφόσον για προκηρυσσόμενη θέση μόνιμου προσωπικού δεν υποβληθούν αιτήσεις από μόνιμους υπαλλήλους ή οι αιτούντες μόνιμοι υπάλληλοι δεν έχουν τα απαιτούμενα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, δύναται να επιλεγεί υπάλληλος με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ο οποίος κρίνεται κατάλληλος για την άσκηση των καθηκόντων της θέσης αυτής από το αρμόδιο τριμελές όργανο της παραγράφου 1. Ο υπάλληλος που επιλέγεται μετατάσσεται σε συνιστώμενη προσωποπαγή θέση με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, με παράλληλη δέσμευση της κενής οργανικής θέσης μόνιμου προσωπικού για όσο χρόνο υφίσταται η προσωποπαγής θέση».

Β) Από τη διάταξη της παρ. 5 του άρθ. 2 του άνω νόμου περί κινητικότητας (ν. 4440/2016) που ρητά ορίζει:  «5. Στο πλαίσιο εφαρμογής του ΕΣΚ (Ενιαίου Συστήματος Κινητικότητας), οι προκηρυσσόμενες θέσεις καλύπτονται με ενιαίο τρόπο, ανεξαρτήτως εάν οι υπάλληλοι είναι μόνιμοι ή απασχολούμενοι με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. Σε κάθε περίπτωση η μετάταξη διενεργείται με την ίδια σχέση εργασίας. Οι μετατασσόμενοι διατηρούν το ίδιο ασφαλιστικό και συνταξιοδοτικό καθεστώς, καθώς και τυχόν προσωπική διαφορά στις αποδοχές τους».

ΙΙΙ. Με τον πρόσφατο ν. 4919/2022 (ΦΕΚ Α΄ 71/07.04.2022) τροποποιήθηκε εκ νέου η διάταξη για τη μετάταξη των υπαλλήλων που υπηρετούν στα δικαστήρια μέσω του νόμου για την κινητικότητα. Συγκεκριμένα,  με το άρθ. 62 του άνω νόμου, ορίζονται ως προς τον τίτλο και το περιεχόμενο της διάταξης τα εξής: «Άρθρο 62. Μετάταξη διοικητικών υπαλλήλων στα δικαστήρια, τις εισαγγελίες και τις γενικές επιτροπείες της χώρας -Τροποποίηση παρ. 8 άρθρου 3 ν. 4440/2016.  Στην παρ. 8 του άρθρου 3 του ν. 4440/2016 (Α΄224)  προστίθεται νέο πέμπτο εδάφιο ως προς τα προσόντα  των υποψήφιων προς μετάταξη μονίμων πολιτικών διοικητικών υπαλλήλων σε περίπτωση έλλειψης υποψηφίων που πληρούν όλα τα απαιτούμενα προσόντα και η παρ. 8 του άρθρου 3 διαμορφώνεται ως εξής: 8. Ειδικά για τα δικαστήρια, τις εισαγγελίες και τις γενικές επιτροπείες της χώρας επιτρέπεται αποκλειστικά η μετάταξη των μονίμων πολιτικών διοικητικών υπαλλήλων, που ανήκουν οργανικά στους φορείς της παρ. 1, μέσω των διαδικασιών των κύκλων του Ενιαίου Συστήματος Κινητικότητας. Αρμόδιο όργανο της, κατά το άρθρο 7, αξιολόγησης των  υποψηφίων είναι το κατά περίπτωση αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο των ως άνω φορέων υποδοχής. Οι διευθύνοντες τα Δικαστήρια ή τις Εισαγγελίες στα οποία ανήκουν οι εκάστοτε προκηρυσσόμενες θέσεις, δύνανται να υποβάλλουν στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο γνωμοδότηση επί των υποβληθεισών αιτήσεων. Μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας  αξιολόγησης και την επιλογή όσων υποψηφίων πληρούν τα απαιτούμενα προσόντα για την πλήρωση των οικείων θέσεων μόνιμων δικαστικών υπαλλήλων, εφαρμοζομένων αναλόγως των παρ. 2 έως 4 του άρθρου 7, το αρμόδιο όργανο του Υπουργείου Δικαιοσύνης εκδίδει πράξη μετάταξης των υπαλλήλων που έχουν επιλεχθεί από το δικαστικό συμβούλιο. Σε περίπτωση έλλειψης  υποψηφίων που πληρούν το σύνολο των απαιτούμενων προσόντων μπορούν να επιλεγούν και υποψήφιοι, που δεν πληρούν τα προσόντα των παρ. 6, 7 και 8 του άρθρου 22 του ν. 4798/2021 (Α΄ 68). Μετά τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η πράξη μετάταξης  κοινοποιείται αμελλητί στην υπηρεσία προέλευσης του υπαλλήλου, καθώς και στον ίδιο, ο οποίος υποχρεούται να αναλάβει υπηρεσία στη νέα του θέση το αργότερο εντός ενός (1) μηνός από την πιο πάνω κοινοποίηση».

Με την ανωτέρω διάταξη, διαφοροποιείται αδικαιολόγητα το ρυθμιστικό πλαίσιο της προϊσχύουσας διάταξης της παρ. 8 του άρθ. 3 ν. 4440/2016 (υπό το ν. 4798/2021) για την κινητικότητα των υπαλλήλων στα δικαστήρια, τις εισαγγελίες και τις γενικές επιτροπείες της χώρας, περιορίζοντας τη δυνατότητα μετάταξης με το νόμο της κινητικότητας,  μόνον για τους  μόνιμους υπαλλήλους, χωρίς ωστόσο η τελευταία επίμαχη τροποποίηση  να είχε  βάσει του τίτλου της και του περιεχόμενου της αυτή τη στόχευση, καθώς ο σκοπός της ήταν να εισάγει ως αναφέρει εισαγωγικά, νέο πέμπτο εδάφιο που θα ρύθμιζε την περίπτωση έλλειψης  υποψηφίων που πληρούν το σύνολο των απαιτούμενων προσόντων βάσει των διατάξεων των παρ. 6, 7 και 8 του άρθρου 22 του ν. 4798/2021 και όχι να παρέμβει σε συνολική λεκτική και ορολογική διαφοροποίηση του προϋφιστάμενου κειμένου περιορίζοντας τους υποψηφίους μόνο στους μόνιμους υπαλλήλους, αποκλείοντας αντιστοίχως τους ΙΔΑΧ.

ΙV. Λαμβάνοντας υπόψη, 1) την προϊσχύουσα διάταξη του άρθ. 238 του ν. 4798/2021, που ρύθμιζε το ζήτημα της μετάταξης των υπαλλήλων στα δικαστήρια, τις εισαγγελίες και τις γενικές επιτροπείες της χώρας χωρίς να περιορίζει την ιδιότητα του μετατασσόμενου υπαλλήλου (μόνιμου ή ΙΔΑΧ), 2) τις γνωστές μεγάλες και παρατεταμένες ελλείψεις  δικαστικών υπαλλήλων σε όλα τα δικαστήρια της χώρας, 3) την ανάγκη άμεσης κάλυψης των κενών οργανικών θέσεων, 4) τη δυνατότητα κάλυψης των κενών και με υπάλληλους ΙΔΑΧ όπως ρητά προβλέπεται στον νόμο της κινητικότητας (βλ. ανωτέρω παρ. 6 άρθ. 7, και παρ. 5 άρθ. 2 ν. 4440/2016), η υφιστάμενη διάταξη του άρθ. 62 ν. 4919/2022, είναι εσφαλμένη, καθώς αδικαιολόγητα περιορίζει το πλαίσιο κάλυψης των κενών δικαστικών υπαλλήλων με εξαίρεση των υπαλλήλων ΙΔΑΧ από την κινητικότητα.

V. Εν όψει των ανωτέρω, κρίνουμε αναγκαία την τροποποίηση της υφιστάμενης διάταξης της παρ. 8 του άρθ. 3 ν. 4440/2016 (όπως ισχύει με το άρθ. 62 ν. 4919/2022) με την ακόλουθη, η οποία θα περιλαμβάνει και τους υπαλλήλους ΙΔΑΧ στο ΕΣΚ για την κάλυψη κενών οργανικών θέσεων στα δικαστήρια και η οποία θα έχει την εξής διατύπωση:

«Άρθρο 62. Μετάταξη διοικητικών υπαλλήλων στα δικαστήρια, τις εισαγγελίες και τις γενικές επιτροπείες της χώρας – Τροποποίηση παρ. 8 άρθρου 3 ν. 4440/2016.

 Η ΠΑΡ. 8 ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 3 ΤΟΥ Ν. 4440/2016 (Α΄224)  ΤΡΟΠΟΠΟΙΕΙΤΑΙ ΠΡΟΚΕΙΜΕΝΟΥ ΝΑ ΠΕΡΙΛΑΜΒΑΝΕΙ ΚΑΙ ΤΟΥΣ ΥΠΑΛΛΗΛΟΥΣ ΙΔΑΧ ΣΤΟ ΕΣΚ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΛΥΨΗ ΚΕΝΩΝ ΟΡΓΑΝΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ ΣΤΑ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑ ΩΣ ΕΞΗΣ:

«8. Ειδικά για τα δικαστήρια, τις εισαγγελίες και τις γενικές επιτροπείες της χώρας επιτρέπεται αποκλειστικά η μετάταξη  ΤΩΝ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ που ανήκουν οργανικά στους φορείς της παρ. 1, μέσω των διαδικασιών των κύκλων του Ενιαίου Συστήματος Κινητικότητας. Αρμόδιο όργανο της, κατά το άρθρο 7, αξιολόγησης των  υποψηφίων είναι το κατά περίπτωση αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο των ως άνω φορέων υποδοχής. Οι διευθύνοντες τα Δικαστήρια ή τις Εισαγγελίες στα οποία ανήκουν οι εκάστοτε προκηρυσσόμενες θέσεις, δύνανται να υποβάλλουν στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο γνωμοδότηση επί των υποβληθεισών αιτήσεων. Μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας  αξιολόγησης και την επιλογή όσων υποψηφίων πληρούν τα απαιτούμενα προσόντα για την πλήρωση των οικείων θέσεων μόνιμων δικαστικών υπαλλήλων, εφαρμοζομένων αναλόγως των παρ. 2 έως 4 του άρθρου 7, το αρμόδιο όργανο του Υπουργείου Δικαιοσύνης εκδίδει πράξη μετάταξης των υπαλλήλων που έχουν επιλεχθεί από το δικαστικό συμβούλιο. Σε περίπτωση έλλειψης  υποψηφίων που πληρούν το σύνολο των απαιτούμενων προσόντων μπορούν να επιλεγούν και υποψήφιοι, που δεν πληρούν τα προσόντα των παρ. 6, 7 και 8 του άρθρου 22 του ν. 4798/2021 (Α΄ 68) ΚΑΘΩΣ ΚΑΙ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΙ ΥΠΑΛΛΗΛΟΙ ΜΕ ΣΧΕΣΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΟΡΙΣΤΟΥ ΧΡΟΝΟΥ (ΙΔΑΧ), ΠΟΥ ΥΠΗΡΕΤΟΥΝ ΣΤΙΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΠΟΥ ΑΝΑΦΑΙΡΟΝΤΑΙ ΣΤΗΝ ΠΑΡ.1 ΜΕ ΔΙΕΤΗ ΤΟΥΛΑΧΙΣΤΟΝ ΠΡΟΫΠΗΡΕΣΙΑ. Μετά τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η πράξη μετάταξης  κοινοποιείται αμελλητί στην υπηρεσία προέλευσης του υπαλλήλου, καθώς και στον ίδιο, ο οποίος υποχρεούται να αναλάβει υπηρεσία στη νέα του θέση το αργότερο εντός ενός (1) μηνός από την πιο πάνω κοινοποίηση».

Ε.Βερβεροπούλου, Η αποτελεσματικότητα της αποκαταστατικής δικαιοσύνης: μία κριτική ανάλυση

Η αποτελεσματικότητα της αποκαταστατικής δικαιοσύνης: μία κριτική ανάλυση

 

Ε. Βερβεροπούλου

Ειρηνοδίκης

 

Εισαγωγή

Με το παρόν άρθρο παρουσιάζουμε εν συντομία τη θεωρία της αποκαταστατικής δικαιοσύνης και στη συνέχεια παραθέτουμε ενδεικτικά αποτελέσματα μερικών ερευνών ως προς την αποτελεσματικότητα της εφαρμογής αυτής.

  1. Θεωρία αποκαταστατικής δικαιοσύνης

Αποκαταστατική δικαιοσύνη είναι κάθε πράξη, της οποίας πρωταρχικός στόχος είναι η απόδοση δικαιοσύνης, μέσω της επανόρθωσης της βλάβης που προκλήθηκε από την προσβολή. Είναι μία προσέγγιση επίλυσης ενός προβλήματος, μία διαδικασία, στην οποία συμμετέχουν οι εμπλεκόμενοι. Η αποκαταστατική δικαιοσύνη είναι θυματοκεντρική, το θύμα έχει πρωταγωνιστικό ρόλο στις διαδικασίες, καθόσον κυρίαρχος στόχος αυτής είναι η αποκατάσταση της ζημίας του θύματος. Η αποτελεσματικότητα των συστημάτων αποκαταστατικής δικαιοσύνης διαφαίνεται από την μείωση της υποτροπής των δραστών και την ικανοποίηση των μερών. Ο Charles Barton[1] παρουσιάζει τέσσερις καθοριστικούς λόγους που συμβάλλουν σ’ αυτό και αποτελούν τα στάδια της α.δ.

Το πρώτο στάδιο είναι η αντιστροφή της ηθικής αποσύνδεσης. Δηλαδή, ενώ με την παραδοσιακή ποινική δικαιοσύνη ο δράστης επιλέγει να αποσυνδεθεί ηθικά από την πράξη, μετατοπίζοντας την ευθύνη έξω από τον εαυτό του, η αποκαταστατική δικαιοσύνη τον φέρνει αντιμέτωπο, σε ψυχολογικό και ηθικό επίπεδο, με την πράξη του και ακολούθως την ευθύνη του, μέσα από την συνειδητοποίηση των συνεπειών της πράξης του. Κατά το δεύτερο στάδιο, με την επιλεγόμενη διαδικασία ο δράστης εξελίσσεται ηθικά και κοινωνικά μέσα από την εμπειρία που του παρέχει η επαφή και επικοινωνία με το ίδιο το θύμα. Το τρίτο βήμα- στάδιο είναι η συναισθηματική και ψυχολογική θεραπεία: Το τραύμα θεραπεύεται με την επικοινωνία μεταξύ του δράστη και του θύματος και την εύρεση, ύστερα από συμφωνία, κοινά αποδεκτής, συμβολικής αποκατάστασης. Το τελευταίο βήμα προς την επανόρθωση του δράστη συνίσταται στην επανενταξιακή ντροπή. Στο στάδιο αυτό, η αξιόποινη πράξη ξεχωρίζει από το πρόσωπο του προσβολέα. Αφενός αποδοκιμάζεται η επιλήψιμη συμπεριφορά, αφετέρου οι συμμετέχοντες εκφράζουν τον σεβασμό και την αποδοχή τους προς τον δράστη, γεγονός που οδηγεί στην ομαλή επανένταξή του στην κοινωνία.

  1. Αποτελεσματικότητα της α.δ.: μείωση της υποτροπής και ικανοποίηση των μερών

Τα διαφορετικά προγράμματα της αποκαταστατικής δικαιοσύνης που προβλέπονται στις έννομες τάξεις όπου εφαρμόζεται η α.δ., συμβάλλουν στη μείωση της υποτροπής των δραστών, δοθέντος ότι είναι εξατομικευμένα, βασίζονται στις ανάγκες αυτών, μέσα από τη μελέτη της προσωπικότητάς τους και των ατομικών και κοινωνικών τους περιστάσεων. Σημαίνοντα ρόλο στην επιτυχία των προγραμμάτων, μεταξύ άλλων, διαδραματίζουν οι διαμεσολαβητές, που απαιτείται να έχουν εξειδικευμένες γνώσεις και δεξιότητες.

Ένα τέτοιο επιτυχημένο πρόγραμμα εφαρμόστηκε στο Winnipeg του Καναδά, όπου μελετήθηκε η υποτροπή μεταξύ δραστών, οι οποίοι είχαν συλληφθεί για αδικήματα με απειλούμενη ποινή φυλάκισης ή κάθειρξης που επέλεξαν πρόγραμμα α.δ. και καταδικασμένων που είχαν απολυθεί υπό όρους. Τα αποτελέσματα της μελέτης αυτής κατέδειξαν ότι στον πρώτο χρόνο η υποτροπή για τους πρώτους έφτανε στο 15,3%, ενώ για τους υπό όρους απολυθέντες σε 37,5%, στο δεύτερο χρόνο για τους συλληφθέντες το ποσοστό έφτανε στο 27,8%, ενώ για τους δεύτερους 54,4% και στον τρίτο χρόνο για τους δράστες που ανέμεναν καταδίκη το ποσοστό έφτανε το 34,7%, ενώ για τους υπό όρους απολυθέντες έφτανε το 66,1%[2]. Μία ακόμα αξιοσημείωτη έρευνα διενεργήθηκε στο Timaru της Νέας Ζηλανδίας Οι ερευνητές εξέτασαν ομάδα δραστών, όπου εφαρμόστηκαν προγράμματα α.δ. σε σύγκριση με μια ομάδα ελέγχου που ταίριαζαν στα βασικά τους χαρακτηριστικά με τους πρώτους. Διαπιστώθηκε ότι η πρώτη ομάδα καταδικάστηκε εκ νέου λιγότερο συχνά και ότι η διαφορά στα ποσοστά υποτροπής μεταξύ των δύο ομάδων ήταν σημαντική ένα χρόνο μετά τη συμμετοχή τους σε πρόγραμμα αποκατάστασης, ενώ τα αδικήματα, στα οποία καταδικάστηκαν, ήταν λιγότερο σοβαρά από εκείνα της ομάδας ελέγχου που δεν ήταν μέρος διαδικασιών α.δ.[3]

Περαιτέρω, οι συμμετέχοντες στις διαδικασίες αποκαταστατικής δικαιοσύνης αναφέρουν ότι είναι ικανοποιημένοι σε μεγάλο βαθμό. Αξίζει ν’ αναφερθεί μία μελέτη που διενεργήθηκε στην Πενσυλβάνια, όπου καταγράφεται ότι το μεγαλύτερο μέρος των συμμετεχόντων, δηλαδή των θυμάτων, των θυτών και των οικογενειών τους, σε ποσοστό 90%, συστήνει τη διαδικασία αυτή και σε άλλους. Στη μελέτη αυτή, ποσοστό 93% των θυμάτων ανέφερε ότι η συνάντηση με το θύτη τους ήταν χρήσιμη, ποσοστό 100% των δραστών ανέφεραν ότι η συνάντηση με το θύμα ήταν χρήσιμη, ενώ ποσοστό 94% από τους συμμετέχοντες δήλωσαν ότι θα επαναλάμβαναν τη διαδικασία της αποκαταστατικής δικαιοσύνης. Συμπληρωματικά, σχετική έρευνα που διενεργήθηκε στη Μινεσότα ποσοστό 98% των θυμάτων και 94% των παραβατών θα συνιστούσαν τη συνδιάσκεψη σε άλλους, ενώ ποσοστό 95% των θυμάτων και των παραβατών ήταν ικανοποιημένοι με το αποτέλεσμα της διάσκεψης[4]. Στη Νέα Νότια Ουαλία της Αυστραλίας, σε σχετική μελέτη που συμμετείχαν θύματα και δράστες, καταγράφηκε ότι ποσοστό 90% των συμμετεχόντων θεώρησε ότι η διάσκεψη ήταν δίκαιη, τόσο για το θύμα όσο και για τον δράστη. Επιπλέον, ποσοστό 90% θεώρησε ότι είχε την ευκαιρία να εκφράσει τις απόψεις του και αντιμετωπίστηκε με σεβασμό, ενώ τουλάχιστον ποσοστό 79% εκ των ερωτηθέντων κατέθεσε ότι ήταν ικανοποιημένο με τον τρόπο που αντιμετωπίστηκε η υπόθεσή του από το δικαστικό σύστημα[5].

  1. Έρευνες για την εφαρμογή της α.δ. σε ειδικές κατηγορίες εγκλημάτων
    • Δίκαιο ανηλίκων

Στις χώρες που εφαρμόζεται η αποκαταστατική δικαιοσύνη, οι πρώτες χρονολογικά διατάξεις που έχουν θεσπιστεί, αφορούν στο δίκαιο ανήλικων, όπου λόγω της φύσης του δικαίου αυτού και της ψυχοσύνθεσης των ανηλίκων, οι διαδικασίες α.δ. ενδείκνυνται. Οι Bouffard J., Cooper M. and Bergseth K.[6] πραγματοποίησαν μελέτη σε υποθέσεις παραβατικών ανηλίκων. Οι ανωτέρω ερευνητές κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι όλα τα προγράμματα αποκαταστατικής δικαιοσύνης είναι αποδοτικά, ξεκινώντας από εκείνα που έχουν τη μικρότερη επέμβαση στην προσωπικότητα του ανηλίκου μέχρι εκείνα που είναι περισσότερο επεμβατικά, εφόσον αφορούν σε μικρές παραβάσεις. Δηλαδή, τα προγράμματα αυτά οδηγούν με βεβαιότητα στην επανόρθωση και στη μείωση της υποτροπής των ανήλικων δραστών, σε σύγκριση με το σύστημα της παραδοσιακής ποινικής δικαιοσύνης.

  • Έμφυλη βία, ενδοοικογενειακή βία και σεξουαλικά εγκλήματα

Ως προς τα αδικήματα της έμφυλης βίας, στο εγχειρίδιο του ΟΗΕ για τη νομοθεσία της βίας κατά των γυναικών[7] συστήνεται η εφαρμογή της διαμεσολάβησης σε όλες τις υποθέσεις, κρίνοντας ότι το θύμα και ο θύτης βρίσκονται στην ίδια διαπραγματευτική θέση. Αντιθέτως, στο συνέδριο του Συμβουλίου της Ευρώπης στην Κωνσταντινούπολη το έτος 2014 για την πρόληψη και καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας, έγινε δεκτό ότι το θύμα δεν είναι στην ίδια θέση με το δράστη, ο οποίος είναι ο πιο ισχυρός και κυρίαρχος στη σχέση μέσα στην οικογένεια, ενώ η γυναίκα και τα παιδιά αντιμετωπίζουν τις συνέπειες από την εγκληματική πράξη[8]. Σε σχετική έρευνα του οργανισμού της Νέας Σκωτίας που διαχειρίζεται καταφύγια κακοποιημένων γυναικών (THANS), τα θύματα δήλωσαν εκφοβισμό από τους πρώην συντρόφους τους, οι οποίοι του άσκησαν πίεση, προκειμένου να συμμετέχουν στη διαδικασία και τελικά συμβιβάστηκαν ως προς τα δικαιώματά τους[9].

Σε υποθέσεις ενδοοικογενειακής βίας, μία πρακτική που εφάρμοσε ένας δικαστής στην πολιτεία Αρκάνσας των ΗΠΑ το έτος 2001 ήταν η συγκρότηση του Πάνελ των Επιπτώσεων των Θυμάτων[10]. Η ομάδα αυτή αποτελούνταν από θύματα ενδοοικογενειακής βίας, τα οποία συμφώνησαν να μιλήσουν σε μία ομάδα δραστών εγκλημάτων ενδοοικογενειακής βίας, τους οποίους δεν γνώριζαν από πριν. Τα θύματα είχαν την ευκαιρία να εξηγήσουν στους δράστες πώς η ενδοοικογενειακή βία επηρέασε αυτά και τις οικογένειές τους. Από τα θύματα που συμμετείχαν στο πάνελ, ποσοστό 85% δήλωσε ότι η διαδικασία άξιζε τον κόπο και θα συνιστούσε τέτοια αντίστοιχα πάνελ και σε άλλα θύματα. Από τους δράστες, ποσοστό 57% υποστήριξε ότι η διαδικασία ήταν επιτυχής και θα τη συνιστούσε σε άλλους δράστες, ενώ επιπλέον εξέθεσαν ότι η εμπειρία ήταν καθοριστική στο να κατανοήσουν τα θύματα και να συλλογιστούν πώς θα μπορούσαν να αποφύγουν τη βία[11].

Επίσης, σχετική μελέτη που διενεργήθηκε στην Αγγλία, όπου συμμετείχαν πολίτες που χαρακτηρίστηκαν ως θύματα σεξουαλικών εγκλημάτων, ποσοστό 70% εξ αυτών απάντησε ότι επιθυμεί να συναντηθεί με το δράστη, ποσοστό 56% προτιμά να εφαρμόζεται η διαδικασία αποκαταστατικής δικαιοσύνης συμπληρωματικά με την κλασσική ποινική διαδικασία, ενώ ένα ποσοστό 30% εξ αυτών επιθυμεί οι διαδικασίες α.δ. να εφαρμόζονται εναλλακτικά σε σχέση με το παραδοσιακό ποινικό σύστημα[12]. Από την πλευρά των δραστών, μόνο ένα ποσοστό 16% συμφώνησε με την αποκλειστική εφαρμογή της α.δ. σε σχέση με την κλασσική ποινική δικαιοσύνη. Αντίστοιχη μελέτη στο Ισραήλ, που διενεργήθηκε σε θύματα που συμμετείχαν σε διαδικασία α.δ., αναδεικνύει ένα αίσθημα μερικής ικανοποίησης των θυμάτων, τα οποία αποκόμισαν μία αίσθηση ασφάλειας, σεβασμού και αυτοεκτίμησης, ένιωσαν συναισθηματική επανόρθωση, ενώ τα αισθήματα του άγχους, του θυμού και του φόβου μειώθηκαν. Οι συμμετέχουσες σε διαδικασία α.δ. συγκαταλέγουν ως θετικά στοιχεία την ευκαιρία για διάλογο με το θύτη και το δικαίωμα του θύματος να επιλέξει τη διαδικασία (α.δ. ή παραδοσιακό δικαστικό σύστημα) που του ταιριάζει. Ως αρνητικά στοιχεία, κατατάσσουν τον κίνδυνο έλλειψης επαγγελματισμού των υπεύθυνων που οργανώνουν τη διαδικασία και τον κίνδυνο επαναθυματοποίησης των θυμάτων[13].

  1. Συμπερασματικά

Από την εφαρμογή προγραμμάτων α.δ. σε νομικά συστήματα που έχουν εντάξει την αποκαταστατική δικαιοσύνη σε πυλώνα της ποινικής δικαιοσύνης, αναδεικνύεται ότι η α.δ. είναι αποτελεσματική και οδηγεί γενικά σε ικανοποίηση των συμμετεχόντων μερών. Ο βαθμός ικανοποίησης εξαρτάται συχνά από το είδος και τη βαρύτητα του εγκλήματος, όπου, στα οικονομικά εγκλήματα και στα χαμηλότερης απαξίας εγκλήματα που αφορούν ανήλικους δράστες, είναι υψηλός.

Σχετικά όμως με τα εγκλήματα της έμφυλης βίας, της ενδοοικογενειακής βίας και τα σεξουαλικά εγκλήματα, τα θύματα είναι σκεπτικά ως προς την αποτελεσματικότητα της επικοινωνίας τους με το θύτη. Πέραν του φόβου και του αισθήματος της ανασφάλειας που πρέπει να αντιπαρέλθουν, προκειμένου να έλθουν σε συνάντηση με το θύτη τους, αμφιβάλλουν εύλογα για την πρόθεση του τελευταίου, που μπορεί να εκφράζει τη συγγνώμη του, αλλά τα κίνητρά του στηρίζονται λιγότερο στη μεταμέλεια και περισσότερο στο προσωπικό του συμφέρον. Οι ανωτέρω προβληματισμοί επιβεβαιώνονται από σχετική έρευνα[14], στην οποία αναφέρεται ότι οι δράστες ανησυχούσαν περισσότερο για την ποινή τους σε σχέση με την συνάντησή τους με το θύμα, ενώ απέβλεπαν στην αποκατάσταση του ονόματός τους, παρά στην αποκατάσταση της βλάβης του θύματος.

Δεν πρέπει να παραβλέπεται, ωστόσο, η δυναμική αποκατάστασης που αναπτύσσεται, όταν το θύμα γνωστοποιεί το αδίκημα και λαμβάνει υποστήριξη από τους αρμόδιους φορείς, αλλά και τους οικείους του και την κοινωνία. Το θύμα έχει τη δυνατότητα να εξιστορήσει τα πραγματικά περιστατικά, να εκθέσει τις ανάγκες του, οι οποίες θα τύχουν αναγνώρισης, και με αυτόν τον τρόπο αποκτά ενδυνάμωση, η οποία οδηγεί ευχερέστερα στη θεραπεία του. Οι αρχές της αποκαταστατικής δικαιοσύνης συμβάλλουν στην αναγνώριση εκ μέρους του θύτη της προσβολής, αλλά και στη δικαίωση του θύματος, το οποίο δεν κατηγορείται, αλλά απαλλάσσεται από τα αισθήματα της ντροπής και της ενοχής, δεδομένου ότι η διαδικασία δέχεται a priori ότι το θύμα έχει υποστεί την επίθεση. Αντίθετα, με το παραδοσιακό ποινικό σύστημα το θύμα είναι υποχρεωμένο να βιώσει πάλι την επίθεση μέσα από την κατάθεσή του και, όταν απαιτείται από το εκάστοτε νομικό πλαίσιο, να ‘απολογηθεί’ ενώπιον των παραγόντων της δίκης, όπως εισφέρεται μέσα από εμπειρίες γυναικών, που έχουν υποστεί επίθεση.

Καταλήγοντας, η άποψή μας είναι ότι δεν θα πρέπει να είναι πραγματικό το δίλημμα: αποκαταστατική δικαιοσύνη ή παραδοσιακή ποινική δικαιοσύνη. Τα εμπλεκόμενα μέρη θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα επιλογής, προς τούτο ενδείκνυται η εφαρμογή της πρώτης συμπληρωματικά με τη δεύτερη.

[1] Barton Ch., «Theories of Restorative Justice: four explanations for why restorative justice processes work» 2000.

[2] Δηλαδή, τα αποτελέσματα ήταν ενθαρρυντικά για τη διαδικασία της αποκαταστατικής δικαιοσύνης. Έρευνα που εξήχθη από Bonta J., Wallace- Capretta Suz., Rooney J., Mconey K., «An outcome evaluation of a restorative justice- alternative to incarceration», Contemporary Justice Review 2010.

[3] G. Maxwell, Al. Morris και T. Anderson «Community Panel Adult Pre-trial Diversion: Supplementary Evaluation», Department of the Prime Ministry and Cabinet, Ιnstitute of Criminology, Victoria University, Wellington, 1999

[4] Schmid Donald J «Restorative Justice: A New Paradigm for Criminal Policy», Victoria University of Wellington Law Review 2003.

[5] Heather Strang «Restorative Justice Programs in Australia: A Report to the Criminology Research Council» 2001

[6] Η οποία αποτυπώνεται στο άρθρο τους, «The Effectiveness of Various Restorative Justice Interventions on Recidivism Outcomes Among Juvenile Offenders» 2016, sagepub.com

[7] Handbook for Legislation on Violence against Women, United Nations 2009.

[8] Drost Lisanne and others, «Restorative Justice in Cases of Domestic Violence. Best practice examples between increasing mutual understanding and awareness of specific protection needs» 2015.

[9] Edwards Alan and Sharpe Susan, «Restorative Justice in the Context of Domestic Violence: A Literature Review», Mediation and Restorative Justice Centre 2004.

[10] Victim Impact Panel (VIP)

[11] Edwards Al. and Sharpe S., «Restorative Justice ό.π. ανωτέρω.

[12] Marsh F., Wager N. M. Restorative justice in cases of sexual violence: Exploring the views of the public and survivors, Probation Journal 2015.

[13] Koriat Inbal P.- Chalamish Carmit K., The me too movement and restorative justice: exploring the views of the public, Journal Contemporary Justice Review, Issues in Criminal, social and restorative justice 2020.

[14]Daly, K, Stubbs J., «Feminist engagement with restorative justice», Journal Title Theoretical Criminology 2017.

Ε.Βερβεροπούλου, σύγκριση παραδοσιακού ποινικού συστήματος και αποκαταστατικής δικαιοσύνης

Σύγκριση παραδοσιακού ποινικού συστήματος και αποκαταστατικής δικαιοσύνης

 

Ελένη Βερβεροπούλου,

Ειρηνοδίκης

 

     1. Δίκαιη ποινή.

    Η παραδοσιακή ποινική δικαιοσύνη εστιάζει στην εγκληματική πράξη, στο πρόσωπο που τη διέπραξε και στην ποινή που του αξίζει. Η επιβολή της κατάλληλης και δίκαιης ποινής στο δράστη στηρίζεται στην εφαρμογή της ανταποδοτικής θεωρίας και της αρχής της αναλογικότητας της ποινής σε σχέση με τη σοβαρότητα του αδικήματος. Στις ανταποδοτικές θεωρίες για την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας εστιάζεται το ενδιαφέρον σε αντικειμενικά κριτήρια. Εφόσον κρίνεται ότι έχει τελεστεί η αξιόποινη πράξη, είναι επιτρεπτή η τιμωρία στο δράστη και επιβάλλεται η κατάλληλη ποινή για το έγκλημα, η δε επανόρθωση έχει την εκδοχή της εκδίκησης για το θύμα. Από πλευρά ηθικής, επιβάλλεται η δίκαιη ποινή, χωρίς να ενδιαφέρουν τα αποτελέσματα αυτής στον κοινωνικό χώρο, δίνοντας βάρος στην πράξη του δράστη και όχι ιδιαίτερα στα στοιχεία της προσωπικότητας αυτού.

     Με την οπτική της αποκαταστατικής δικαιοσύνης, το ενδιαφέρον εστιάζεται στο πρόσωπο που έχει ζημιωθεί, στις ανάγκες του και στο πρόσωπο που έχει υποχρέωση από τη ζημία αυτή. Τα μέτρα αποκατάστασης θεωρούνται ποινή, συνδυάζονται με την ομολογία ενοχής του δράστη και αναγνώρισης της απαξίας της πράξης του, με την υπόσχεση από μέρους του ότι δεν θα επαναλάβει την αξιόποινη πράξη στο μέλλον. Το έγκλημα δεν αντιμετωπίζεται ως ιδιωτική υπόθεση, αλλά ως μία πράξη που θέτει σε κίνδυνο, τόσο τη σχέση του δράστη και της λοιπής κοινωνίας, όσο και την ίδια τη βάση της τελευταίας. Η ευρύτερη κοινωνία επεμβαίνει, για τη προάσπιση των δικαιωμάτων των δύο μερών και τη διατήρηση της ισορροπίας μεταξύ τους, με την οργάνωση της διαδικασίας και την επικύρωση από τον δικαστή των αποτελεσμάτων της συμφωνίας του δράστη και του θύματος για την αποκατάσταση της ζημίας του τελευταίου. Στην επανόρθωση, αμβλύνοντας τα αρνητικά συναισθήματα του θύματος και των συγγενών του, μέσα από την έκφραση αυτών και την επικοινωνία τους με το δράστη. Στην επανένταξη, από τη σκοπιά του δράστη, με τη συνειδητοποίηση του πόνου που προκάλεσε η πράξη του και τις επιπτώσεις που είχε στους άλλους.

 

     2. Ευθύνη του δράστη

    Το εννοιολογικό πλαίσιο για την αποκαταστατική δικαιοσύνη εκκινεί από τη διαπίστωση ότι έγκλημα είναι η βλάβη σε πρόσωπα και σχέσεις. Στη συνέχεια, οι παραβιάσεις δημιουργούν υποχρεώσεις. Εξ αυτού παρέπεται ότι η δικαιοσύνη περιλαμβάνει το θύμα, το θύτη και την κοινωνία, η απονομή της οποίας αναγνωρίζει τις δημιουργηθείσες ανάγκες και υποχρεώσεις, το οποίο θα οδηγήσει σε επανόρθωση. Η βλάβη που προξένησε το έγκλημα παράγει την ανάγκη επανόρθωσης της βλάβης και η επανόρθωση παράγει την ευθύνη για θετική δράση, προκειμένου να αναζητηθεί ικανοποίηση των αναγκών αυτών Η αποκαταστατική δικαιοσύνη, λοιπόν, είναι κάθε πράξη της οποίας πρωταρχικός στόχος είναι η απόδοση δικαιοσύνης, μέσω της επανόρθωσης της βλάβης που προκλήθηκε από το έγκλημα.

     Στο παραδοσιακό σύστημα απονομής δικαιοσύνης, οι δικονομικές δικλείδες που τίθενται για την προστασία των δικαιωμάτων των δραστών, δίνουν πολύ λίγες ευκαιρίες να αναγνωρίσουν οι τελευταίοι την ευθύνη για τις πράξεις τους, ενώ αντιθέτως δίνουν πολλά κίνητρα για να μείνουν τούτοι παθητικοί στη διαδικασία. Οι διασκέψεις της αποκαταστατικής δικαιοσύνης ενθαρρύνουν τους δράστες να αποδεχτούν την ευθύνη τους. Με δεδομένο ότι ο θεσμός αυτός μετατοπίζει το ποινικό ενδιαφέρον από την τιμωρία στην ευθύνη, την αποκατάσταση και την θεραπεία, οι θύτες συνειδητοποιούν ότι σημαντικό βήμα για την θεραπεία τους και την επανένταξή τους είναι η ανάληψη ευθύνης για τις πράξεις τους.

     Εκκινώντας από τη διαπίστωση ότι το έγκλημα, ως βλάβη ή ζημία του θύματος, αποτελεί τη δράση, αναπόφευκτα προκαλείται και η αντίδραση σε αυτό, δηλαδή η ανάγκη για αποκατάσταση της βλάβης. Εξάγοντας όμως επιχειρήματα από την έννοια της βλάβης, αναλύοντας την ψυχοσύνθεση του θύματος, σημαίνον ρόλο διαδραματίζει η ανάγκη του θύματος να ακουστεί, ώστε να διαπιστωθεί το λάθος του δράστη και να επαληθευτεί με συγκεκριμένη διαδικασία. Από τη μία πλευρά, λοιπόν, υφίσταται η ανάγκη του θύματος να συγχωρέσει το δράστη, αλλά όχι να ξεχάσει την πράξη, όπως επίσης να λάβει διαβεβαίωση ότι δεν θα επαναληφθεί η ίδια προσβολή και εν τέλει να ικανοποιηθεί η ανάγκη της ασφάλειας που έχει διαταραχθεί και της απονομής της δικαιοσύνης. Η ανάγκη ως προς το δράστη, συνδέεται με την ευκαιρία που του δίνεται μέσω της αποκαταστατικής δικαιοσύνης να αναγνωρίσει το λάθος του, να εκφράσει τη λύπη του προς το θύμα, και μέσα από την υπεύθυνη πλέον συμπεριφορά του να γίνει δέκτης αποδοχής και υποστήριξης από την κοινωνία. Με την αναγνώριση του λάθους του, ο δράστης αντιλαμβάνεται την αίσθηση της δικαιοσύνης και αποκτά ελπίδα για το μέλλον.

     Συγκρίνοντας τη διαδικασία της παραδοσιακής και της αποκαταστατικής δικαιοσύνης, παρατηρείται ότι στην πρώτη ο δράστης αποστασιοποιείται από την πράξη του και τείνει να δικαιολογεί τη στάση του, ενώ στη δεύτερη δίνεται έμφαση στην ηθική σύνδεση μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη, του αποτελέσματος που αυτή προκαλεί με τη στενή έννοια του όρου και εν συνεχεία των συνεπειών της πράξης του σε άλλους, ήτοι το θύμα ή τα θύματα.

     Μέσα όμως από μία διαδικασία, όπου εφαρμόζεται η αποκαταστατική δικαιοσύνη και οι αρχές πάνω στις οποίες στηρίζεται, στην οποία συμμετέχουν ο θύτης και το θύμα, αναδεικνύεται το όφελος για τα μέλη της κοινωνίας με αντανάκλαση στην τελευταία. Το αποτέλεσμα αυτό επέρχεται, επειδή διδάσκεται, μέσα από τις διαδικασίες που εφαρμόζονται, ότι η έκφραση από τη μεριά του θύτη των τύψεων που αισθάνεται για την πράξη του και της μεταμέλειάς του και από τη μεριά του θύματος της συγχώρεσης, επιτυγχάνεται η κοινωνική και ηθική ανάπτυξη και των δύο μερών. Οι δύο πλευρές μαθαίνουν από τα λάθη και τις επιλογές των ίδιων και των άλλων.

     Με βάση τις ανωτέρω διαπιστώσεις, η διαδικασία της αποκαταστατικής δικαιοσύνης κάνει τη διαφορά. Τούτο συμβαίνει, καθώς επιδιώκεται η συμβολική επανόρθωση τουλάχιστον ισότιμα, που ικανοποιεί κατ’ αποτέλεσμα και τα δύο μέρη.

Χ.Σεβαστίδης, σοβαροί προβληματισμοί για τον ρόλο των ιδιωτικών «Βάσεων Νομικών Πληροφοριών» και συγχρόνως ορισμένες σκέψεις για την νομιμοποίηση των εταιριών διαχείρισης του Ν. 3156/2003

Σοβαροί προβληματισμοί για τον ρόλο των ιδιωτικών «Βάσεων Νομικών Πληροφοριών» και συγχρόνως ορισμένες σκέψεις για την νομιμοποίηση των εταιριών διαχείρισης του Ν. 3156/2003

 

Χαράλαμπος Σεβαστίδης

Εφέτης

 

            Ι. Στα πλαίσια του Forum «Η Ελλάδα το 2040», που διοργάνωσε η Επιτροπή «Ελλάδα 2021», είχα την ευκαιρία να ασχοληθώ με την χρήση της Τεχνητής Νοημοσύνης (Artificial Intelligence) στη Δικαιοσύνη και τα όρια στην εισαγωγή των νέων τεχνολογιών. Μελετώντας τον «Ευρωπαϊκό Χάρτη Δεοντολογίας για τη χρήση της Τεχνητής Νοημοσύνης στα δικαστικά συστήματα και στο περιβάλλον τους» και αξιοποιώντας την εμπειρία ξένων κρατών, όπου χρησιμοποιήθηκε η Τεχνητή Νοημοσύνη (εφεξής Τ.Ν.) διαπιστώνει κανείς ότι η εφαρμογή της για την αυτοματοποιημένη έκδοση αποφάσεων ή ως συμβουλευτικό εργαλείο των Δικαστών κρύβει πολλούς κινδύνους και δεν είναι συμβατή με τις θεμελιώδεις αρχές που θέτει το Σύνταγμα και οι Διεθνείς Συμβάσεις. Ειδικά σε σχέση με την «συμβουλευτική» λειτουργία των συστημάτων Τ.Ν. επισημαίνεται ότι η παροχή πληροφοριών από την αδιαφανή επεξεργασία μεγάλου όγκου δεδομένων, η ακρίβεια των οποίων είναι πρακτικά αδύνατον να επαληθευτεί, εγκυμονεί πολλούς κινδύνους. Η χρήση της Τ.Ν. στον χώρο της Δικαιοσύνης προϋποθέτει έλεγχο και εποπτεία της λειτουργίας των σχετικών συστημάτων από δημόσιο φορέα, με τη συμμετοχή Δικαστικών Λειτουργών, που θα εγγυάται την διαφάνεια στην εισαγωγή και επεξεργασία των δεδομένων.

            Οι διαπιστώσεις αυτές αφορούν και την λειτουργία των ιδιωτικών εταιριών διαχείρισης «Βάσεων Νομικών Πληροφοριών», οι οποίες ήδη εδώ και αρκετά χρόνια δραστηριοποιούνται και στη χώρα μας. Υπάρχει άραγε κάποιος τρόπος ελέγχου της ακρίβειας των στοιχείων που παρέχουν οι εταιρίες αυτές, ακόμα και όταν πρόκειται για κείμενα νόμου που δημοσιεύουν; Εξυπηρετείται κάποια σκοπιμότητα από την τροφοδότηση της βάσης δεδομένων μόνο με αποφάσεις που κινούνται προς μία συγκεκριμένη κατεύθυνση, αποσιωπώντας άλλες αντίθετες δικαστικές κρίσεις, ακόμα και αν φαίνεται να εκφράζουν την κρατούσα θέση; Και τελικά πόσο αξιόπιστες είναι οι βάσεις νομικών δεδομένων; Οι ενδείξεις για την προβληματική λειτουργία αυτών των βάσεων δεδομένων ενισχύθηκαν και το θέμα αναδείχθηκε το τελευταίο διάστημα, όταν πλέον η νομολογία ασχολήθηκε έντονα με το ζήτημα της νομιμοποίησης των εταιριών διαχείρισης του Ν. 3156/2003 να παρίστανται ως μη δικαιούχοι διάδικοι σε δικαστήρια σε σχέση με τις απαιτήσεις που διαχειρίζονται και κατ’ επέκταση της τύχης των δικαστικών αποφάσεων και της εκτελεστικής διαδικασίας που επισπεύδεται από τις εταιρίες αυτές. Τα στοιχεία αυτά θα παρουσιάσω στην αμέσως επόμενη ενότητα.

 

           ΙΙ. Στις 12.5.2022 δημοσιεύτηκαν οι αποφάσεις 822/2022 και 823/2022 του Α2 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, με τις οποίες έγινε για πρώτη φορά δεκτό ότι οι εταιρίες διαχείρισης απαιτήσεων του Ν. 3156/2003 δεν νομιμοποιούνται ως μη δικαιούχοι διάδικοι να παρασταθούν στο δικό τους όνομα στις δίκες που αφορούν απαιτήσεις που διαχειρίζονται. Οι αποφάσεις αυτές, όπως ήταν φυσικό, έγιναν άμεσα γνωστές στον νομικό κόσμο και διαδόθηκαν σε σύντομο χρόνο, προκαλώντας και σχετικό σχολιασμό από καθηγητές πανεπιστημίου. Ωστόσο, καμία τράπεζα νομικών πληροφοριών, επί μήνες, δεν ενδιαφέρθηκε να δημοσιεύσει το κείμενο των αποφάσεων αυτών, αφήνοντας στην αφάνεια μία σημαντική εξέλιξη στον χώρο της νομολογίας. Μόλις στις 29.9.2022 αναλάβαμε εμείς πρώτοι την πρωτοβουλία για ανάδειξη της νομολογιακής αυτής αντιμετώπισης του ζητήματος από τον Άρειο Πάγο, δημοσιεύοντας το κείμενο της απόφασης στην ιστοσελίδα μας «antimolia.gr». Τις επόμενες ημέρες οι αποφάσεις αυτές εντάχθηκαν και στις βάσεις δεδομένων όλων των εταιριών νομικών πληροφοριών. Θα μπορούσε κανείς να υποθέσει ότι η καθυστέρηση στην ενημέρωση των βάσεων δεδομένων οφείλεται σε έλλειψη πληροφόρησης των εταιριών αυτών.

          Ωστόσο, οι εξελίξεις που ακολούθησαν είναι ακόμα πιο ενδιαφέρουσες. Λίγες ημέρες μετά την ευρύτατη δημοσιότητα που έλαβαν οι πιο πάνω αποφάσεις (ΑΠ 822/2022 και ΑΠ 823/2022), γνωστή τράπεζα νομικών πληροφοριών άλλαξε το περιεχόμενο του άρθρου 10 παρ. 13 Ν. 3156/2003, όπως το είχε αναρτημένο στην βάση της. Συγκεκριμένα, η διάταξη αυτή, που δεν υπέστη μέχρι σήμερα καμία νομοθετική μεταβολή, αναφέρει ότι «η πώληση και η μεταβίβαση απαιτήσεων σύμφωνα με το άρθρο αυτό ………… δεν μεταβάλλει την ουσιαστική, δικονομική και φορολογική φύση των μεταβιβαζόμενων απαιτήσεων και των σχετικών δικαιωμάτων, όπως ίσχυαν αυτά πριν από τη μεταβίβαση…». Η ακριβής διατύπωση της διάταξης αυτής μπορεί εύκολα να προκύψει από μία αναζήτηση του κειμένου του νόμου στην επίσημη ηλεκτρονική σελίδα του Εθνικού Τυπογραφείου (et.gr), αλλά και έρευνα σε όλες τις υπόλοιπες βάσεις νομικών δεδομένων. Εντούτοις, η πιο πάνω τράπεζα νομικών πληροφοριών, στις αρχές Οκτωβρίου 2022, άλλαξε το περιεχόμενο της διάταξης αυτής και έτσι μέχρι και σήμερα εμφανίζεται στην βάση δεδομένων της να έχει το εξής περιεχόμενο «η πώληση και η μεταβίβαση απαιτήσεων σύμφωνα με το άρθρο αυτό ………… δεν μεταβάλλει την ουσιαστική, οικονομική και φορολογική φύση των μεταβιβαζόμενων απαιτήσεων και των σχετικών δικαιωμάτων, όπως ίσχυαν αυτά πριν από τη μεταβίβαση…». Για να μην υπάρχει καμία παρερμηνεία τονίζω ότι από το έτος 2003, όταν ψηφίστηκε ο Ν. 3156/2003 και μέχρι τα τέλη Σεπτεμβρίου 2022 στη συγκεκριμένη βάση δεδομένων η διάταξη αυτή εμφανιζόταν με το ορθό περιεχόμενο, δηλ. με αναφορά σε μη μεταβολή της «δικονομικής» και όχι της «οικονομικής» φύσης των απαιτήσεων. Υπήρχε άραγε κάποιος ειδικός λόγος για την συμπεριφορά αυτή της συγκεκριμένης τράπεζας νομικών πληροφοριών; Μπορεί να θεωρήσει κανείς ότι η ανακριβής αυτή αποτύπωση του νόμου οφείλεται σε σφάλμα; Πάντως, το σίγουρο είναι ότι η διαφορετική αυτή διατύπωση μπορεί να έχει σημαντικές συνέπειες σε σχέση με τον επίκαιρο προβληματισμό ως προς την νομιμοποίηση των εταιριών διαχείρισης του Ν. 3156/2003 να παρίστανται ως μη δικαιούχοι διάδικοι, ζήτημα με το οποίο θα ασχοληθούμε στην επόμενη ενότητα.

           Αλλά οι συμπτώσεις δεν σταματούν εδώ. Το τελευταίο διάστημα, από την έναρξη του τρέχοντος δικαστικού έτους, στο Εφετείο Αθηνών δικάζονται καθημερινά αιτήσεις αναστολής πλειστηριασμών. Συχνά αντιμετωπίζεται το φαινόμενο η πρωτόδικη απόφαση επί της ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ να εκδίδεται την τελευταία ημέρα της προθεσμίας άσκησης της αίτησης αναστολής του πλειστηριασμού ή ακόμα και μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής. Από όσο είμαι σε θέση να γνωρίζω, η πλειονότητα των αποφάσεων του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών κινείται στην (ορθή κατά την άποψή μου) κατεύθυνση, της δικαιολόγησης του εκπροθέσμου και εξέτασης της αίτησης αναστολής στην ουσία. Ωστόσο, στην ίδια προαναφερόμενη τράπεζα νομικών πληροφοριών κατά την έρευνα της νομολογίας κάτω από το άρθρο 152 ΚΠολΔ μπορεί κανείς να διαπιστώσει ότι η (μάλλον κρατούσα τάση) αγνοείται εντελώς και παραπέμπονται δύο μόνο αποφάσεις που απορρίπτουν ως εκπρόθεσμες αιτήσεις αναστολής.

           Η πρακτική αυτή (ακόμα και αν κανείς καλόπιστα θεωρήσει ότι οφείλεται σε αδυναμία και ανεπάρκεια παρακολούθησης της τρέχουσας νομολογίας και διαχείρισης του τεράστιου όγκου των νομοθετικών κειμένων) δημιουργεί μία παραπλανητική εικόνα για το ποια ακριβώς είναι η κρατούσα στη νομολογία θέση, που μπορεί σταδιακά να οδηγήσει σε αλλοίωση της νομολογιακής αντιμετώπισης κρίσιμων θεμάτων, αλλά και να συμβάλει τελικά στην εφαρμογή ανύπαρκτων νόμων!!!

 

         ΙΙΙ. Ο προβληματισμός σχετικά με την νομιμοποίηση των εταιριών διαχείρισης να παρίστανται ως μη δικαιούχοι διάδικοι σε δίκες και διαδικασίες αναγκαστικής εκτέλεσης εκκινεί καταρχήν από την ύπαρξη σαφούς ρύθμισης στον Ν. 4354/2015 και την έλλειψη αντίστοιχης πρόβλεψης στον Ν. 3156/2003. Τέθηκε, έτσι, το ερώτημα αν υφίσταται κενό στις διατάξεις του Ν. 3156/2003, που μπορεί να καλυφθεί με αναλογική εφαρμογή των αντίστοιχων προβλέψεων του Ν. 4354/2015 ή ακόμα αν η αναγνώριση της ιδιότητας του μη δικαιούχου διαδίκου συνάγεται από την συστηματική και τελολογική ερμηνεία των διατάξεων των δύο αυτών νόμων ή αν αντίθετα η σαφής διατύπωση των δύο αυτών νόμων οφείλεται σε πρόθεση του νομοθέτη να αντιμετωπίσει διαφορετικά το καθεστώς, που διέπει τις εταιρίες διαχείρισης που υπάγονται (οικειοθελώς) στον ένα ή τον άλλο νόμο.

          Το ζήτημα αυτό έχει αποτελέσει αντικείμενο αρκετών γνωμοδοτήσεων και μελετών, αλλά οδήγησε και σε αντίθετες κρίσεις του Αρείου Πάγου και αναμένεται ήδη η έκδοση απόφασης από την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου. Εδώ θα περιοριστώ μόνο στην αναφορά μιας παραμέτρου, που δεν έτυχε επεξεργασίας, αλλά ίσως έχει σημασία για την καλύτερη κατανόηση της θέσης των εταιριών διαχείρισης με βάση τους δύο προαναφερόμενους νόμους.

            Κατά τον Ν. 4354/2015 η ανάθεση της διαχείρισης των μεταβιβαζόμενων απαιτήσεων σε εταιρίες διαχείρισης προβλέπεται ως υποχρεωτική. Παράλληλα, ο νόμος αυτός ρητά αναγνωρίζει στην εταιρία διαχείρισης το δικαίωμα να παρίσταται ως μη δικαιούχος διάδικος και να ασκεί ένδικα βοηθήματα και καθιερώνει τη δέσμευση του πραγματικού δικαιούχου της απαίτησης από το δεδικασμένο που παράγεται στα πλαίσια της δίκης που διεξάγεται μεταξύ του δανειολήπτη και της εταιρίας διαχείρισης. Επίσης, στις πράξεις διαχείρισης κατά τον νόμο αυτό συγκαταλέγονται μεταξύ άλλων και η σύναψη συμβάσεων συμβιβασμού. Τέλος, με ρητή διάταξη στον Ν. 4354/2015 προβλέπεται ότι τόσο στην περίπτωση πώλησης και μεταβίβασης των απαιτήσεων όσο και στην περίπτωση ανάθεσης της διαχείρισης σε εταιρία διαχείρισης «δεν χειροτερεύει η ουσιαστική και δικονομική θέση του οφειλέτη».

          Αντίθετα, ο Ν. 3156/2003 προβλέπει ως προαιρετική την ανάθεση της διαχείρισης των απαιτήσεων σε εταιρίες διαχείρισης, κάτι που αυτονόητα σημαίνει ότι και ο πραγματικός δικαιούχος της απαίτησης δεν χάνει το δικαίωμά του να επιδιώξει ο ίδιος την είσπραξη της απαίτησης. Η διαπίστωση αυτή, όμως, σημαίνει περαιτέρω, με βάση τα απολύτως κρατούντα στην επιστήμη, ότι, όπως και σε κάθε άλλη περίπτωση παράλληλης νομιμοποίησης (του πραγματικού δικαιούχου και του μη δικαιούχου διαδίκου), αν αναγνωριστεί στις εταιρίες διαχείρισης δικαίωμα παράστασης ως μη δικαιούχου διαδίκου, το δεδικασμένο που απορρέει από δίκη μεταξύ της εταιρίας αυτής και του δανειολήπτη δεν επεκτείνεται και στον πραγματικό δικαιούχο της απαίτησης. Παράλληλα, ο Ν. 3156/2003 προβλέπει ρητά (στο άρθρο 10 παρ. 13) μόνο για την περίπτωση μεταβίβασης της απαίτησης την μη μεταβολή της ουσιαστικής και δικονομικής φύσης της απαίτησης. Αντίθετα, στην ανάθεση της διαχείρισης κατά τον νόμο αυτό σε εταιρία διαχείρισης δεν περιέχεται αντίστοιχη πρόβλεψη. Αυτό σημαίνει ότι ισχύουν τα γενικά κρατούντα στον χώρο της εξαιρετικής νομιμοποίησης (δηλ. του μη δικαιούχου διαδίκου) και συνεπώς ο δανειολήπτης, εναγόμενος από την εταιρία διαχείρισης (αν γίνει δεκτό ότι νομιμοποιείται ως μη δικαιούχος διάδικος) στερείται επαρκούς προστασίας, αφού δεν θα μπορεί να προτείνει για παράδειγμα την ένσταση συμψηφισμού από ανταπαίτηση που έχει έναντι του πραγματικού δικαιούχου της απαίτησης. Σημειώνεται εδώ ότι κατά την απολύτως κρατούσα στη θεωρία άποψη ο μη δικαιούχος διάδικος δεν δικαιούται μεταξύ άλλων να συνάψει σύμβαση συμβιβασμού με τον αντίδικό του.

           Από την αντιπαραβολή των διατάξεων των δύο αυτών νόμων γίνεται σαφές ότι η θέση και οι εξουσίες των εταιριών διαχείρισης είναι εντελώς διαφορετικές σε καθεμία περίπτωση. Η εταιρία διαχείρισης του Ν. 4354/2015 έχει ευρύτατες εξουσίες, με δικαιώματα που φτάνουν μέχρι και τη σύναψη σύμβασης συμβιβασμού, το δεδικασμένο από τις δίκες στις οποίες συμμετέχει δεσμεύει κατά ρητή νομοθετική επιταγή και τον πραγματικό δικαιούχο της απαίτησης, ενώ ο δανειολήπτης προστατεύεται επαρκώς με τη δυνατότητα που του αναγνωρίζεται να προτείνει και έναντι της εταιρίας διαχείρισης όλες τις ουσιαστικές και δικονομικές ενστάσεις που έχει κατά του πραγματικού δικαιούχου. Η θέση αυτή της εταιρίας διαχείρισης του Ν. 4354/2015 δικαιολογεί απόλυτα την αναγνώριση του δικαιώματός της να παρίσταται στις σχετικές δίκες ως μη δικαιούχος διάδικος. Αντίθετα, η εταιρία διαχείρισης του Ν. 3156/2003 δεν έχει τέτοιες εξουσίες, ενώ τυχόν αναγνώριση σ’ αυτήν της ιδιότητας του μη δικαιούχου διαδίκου θα είχε ως συνέπεια να βρεθεί ο δανειολήπτης σε μειονεκτική ουσιαστική και δικονομική θέση και μάλιστα ακόμα και σε μία θετική γι’ αυτόν δικαστική εξέλιξη να μην έχει το δικαίωμα να προτείνει το επωφελές γι’ αυτόν δεδικασμένο έναντι του πραγματικού δικαιούχου της απαίτησης. Είναι, λοιπόν, προφανές ότι η μη αναγνώριση της ιδιότητας του μη δικαιούχου διαδίκου στις εταιρίες διαχείρισης του Ν. 3156/2003 δεν οφείλεται σε παράλειψη του νομοθέτη, αλλά αποτελεί συνειδητή νομοθετική επιλογή.

 

 

Α.Ερμίδου, η ανάγκη της μισθολογικής αναβάθμισης των Ειρηνοδικών

Η ανάγκη της μισθολογικής αναβάθμισης των Ειρηνοδικών

 

Ακριβή Ερμίδου,

Ειρηνοδίκης

 

Σύμφωνα με το άρθρο 22 του ν. 4871/2021 το οποίο επανέλαβε την ρύθμιση του άρθρου 83 του ν. 4689/2020[1] «Οι εκπαιδευόμενοι κατά τη διάρκεια της κατάρτισής τους στη Σχολή λαμβάνουν κάθε μήνα αποδοχές ίσες με το ήμισυ των συνολικών αποδοχών του παρέδρου πρωτοδικείου» Με την ρύθμιση αυτή στην πραγματικότητα  λαμβάνει χώρα για πρώτη φορά από την θεσμοθέτηση των Ειρηνοδικείων στη χώρα μας μια σημαντική καινοτομία  στο μισθολογικό ζήτημα των Ειρηνοδικών. Ο νομοθέτης με την απόφασή του να κάνει πράξη ύστερα από πολλά χρόνια  την ίδρυση  της κατεύθυνσης Ειρηνοδικών στην Εθνική Σχολή Δικαστών[2], αναγνωρίζει στην πράξη το δικαίωμα των υποψηφίων δοκίμων Ειρηνοδικών σε λήψη αποδοχών όμοιες με εκείνες που μέχρι τότε ελάμβαναν (και εξακολουθούν να λαμβάνουν) οι υποψήφιοι πάρεδροι. Με άλλα λόγια η ρύθμιση αυτή  έρχεται να αποτελέσει το  πρώτο βήμα στην μισθολογική εξομοίωση των Ειρηνοδικών με τους παρέδρους και κατ΄επέκταση με τους Πρωτοδίκες. Το  δεδομένο  αυτό πλέον, δηλ. ο ίδιος τρόπος της εισαγωγής  των δοκίμων Ειρηνοδικών στην Εσδι  όσον αφορά  το στάδιο προκήρυξης  του εισαγωγικού  διαγωνισμού  και  ειδικότερα το δεύτερο στάδιο, αυτού το οποίο περιλαμβάνει γραπτή εξέταση κοινή για την κατεύθυνση της Πολιτικής και Ποινικής Δικαιοσύνης και  κατεύθυνσης των Ειρηνοδικών για όλους τους υποψηφίους, αλλά και το στάδιο κατάρτισης  των σπουδαστών με έμφαση στο κοινό χρόνο αυτής   αλλά και στο συνολικό χρόνο κατάρτισης στην Σχολή (που είναι 16 μήνες),  έρχεται να  απαλείψει κάθε μορφής   άδικη  διάκριση  που επί πολλά πολλά χρόνια  ταλανίζει τους Ειρηνοδίκες , αφού τους θεωρεί ιεραρχικά κατώτερους δικαστές  σε σχέση με τους Πρωτοδίκες και ορίζει τον πρώτο βασικό μισθό τους σε  ποσοστό 0,72  του βασικού μισθού του Πρωτοδίκη.  Μένει πλέον να αντιληφθεί η πολιτεία  ότι έχει  υποχρέωση να συνεχίσει αυτό που ήδη ξεκίνησε με την  ανωτέρω τεράστια θεσμική μεταβολή, όπως εξάλλου αναγνώρισε και ο ίδιος ο κ. Υπουργός Δικαιοσύνης  κατά το χαιρετισμό του στην Γ.Σ της Ενωσης Δικαστών και Εισαγγελέων την 17/12/2022 και να διαμορφώσει πλέον τις κατάλληλες συνθήκες ώστε να επέλθει πλήρης εξομοίωση του μισθολογίου των Ειρηνοδικών με τους  Πρωτοδίκες , ικανοποιώντας  ένα δίκαιο  αίτημα  των συναδέλφων που πλέον στηρίζεται σε  σταθερά θεμέλια.

—–

[1]  Το οποίο  αντικ. το  άρθρο 15 του ν. 3689/2008 (Α’ 164) ως εξής:«Άρθρο 15 Δικαιώματα και Υποχρεώσεις Εκπαιδευομένων «1. Οι εκπαιδευόμενοι όλων των κατευθύνσεων, ήτοι των κατευθύνσεων Πολιτικής και Ποινικής Δικαιοσύνης, Διοικητικής Δικαιοσύνης, Εισαγγελέων και Ειρηνοδικών, κατά τη διάρκεια της Κατάρτισής τους στη Σχολή λαμβάνουν μηνιαίως αποδοχές ίσες με το ήμισυ των εκάστοτε συνολικών αποδοχών του παρέδρου πρωτοδικείου, όπως αυτές προσδιορίζονται με τον ν. 2521/1997 (Α’ 174)».

[2] Η ίδρυση της κατεύθυνσης Ειρηνοδικών προβλεπόταν στο  άρθρο 45 του ν.  3689/2008.

.

Γ.Πλαγάκος, Οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 14 παρ. 2 ε΄ και στ΄ ΚΠΔ στις υποθέσεις της υφ’ όρον απόλυσης του κρατουμένου και της ανάκλησής της

Λήψη μελέτης σε μορφή pdf

Λήψη μελέτης σε μορφή word

 

Οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 14 παρ.2ε΄ και στ΄ ΚΠΔ στις υποθέσεις της υφ’ όρον απόλυσης του κρατουμένου και της ανάκλησής της.

 

 

Γεώργιος Πλαγάκος

Πρόεδρος Πρωτοδικών

 

α. Κατ’ άρθρο 14 παρ.2 ΚΠΔ, από την άσκηση των δικαστικών καθηκόντων στην ίδια ποινική υπόθεση αποκλείεται, μεταξύ άλλων, ε) ο ανακριτής και στ) ο δικαστής, που έχει συμπράξει στην έκδοση του παραπεμπτικού βουλεύματος, ειδικά στη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, εκτός αν δεν είναι εφικτή η συγκρότηση του δικαστηρίου από άλλα πρόσωπα. Στη λειτουργία των δικαστικών συμβουλίων (πλημμελειοδικών) ανακύπτει ενίοτε ο προβληματισμός -έστω και αν τελικά δεν εκφράζεται με την υποβολή δηλώσεων αποχής- εάν αυτές οι δύο περιπτώσεις καταλαμβάνουν και τις υποθέσεις της υφ’ όρον απόλυσης αλλά και της ανάκλησής της, κατά τις διατάξεις των άρθρων 105Β-106 και 107 ΠΚ αντίστοιχα. Ειδικότερα, ανακύπτει ο προβληματισμός εάν κωλύεται να μετέχει στη σύνθεση του δικαστικού συμβουλίου, που εξετάζει την αίτηση για την υφ’ όρον απόλυση του κρατουμένου ή την πρόταση του εισαγγελέα για την ανάκληση της χορηγηθείσας υφ’ όρον απόλυσης α) ο ανακριτής που χειρίσθηκε την υπόθεση, η οποία κατέληξε στην καταδίκη και φυλάκιση του κατηγορουμένου και β) ο δικαστής που μετείχε στη σύνθεση του δικαστηρίου, το οποίο καταδίκασε τον κατηγορούμενο και του επέβαλε τη στερητική της ελευθερίας ποινή, την οποία εκτίει, όταν ζητεί την υφ’ όρον απόλυσή του. Για τον ανακριτή (περίπτωση ε΄) ο προβληματισμός είναι κοινός είτε εξέδωσε ένταλμα προσωρινής κράτησης ή διάταξη περιοριστικών όρων είτε όχι, δηλαδή δεν ενδιαφέρει εάν ο καταδικασθείς κρατήθηκε προσωρινά με ένταλμα που εξέδωσε ο ανακριτής, που αργότερα είναι μέλος του συμβουλίου, το οποίο ασχολείται με την υφ’ όρον απόλυση του καταδικασθέντος ή την ανάκλησή της. Ομοίως, στην περίπτωση στ΄ δεν ενδιαφέρει εάν ο δικαστής, που αργότερα είναι μέλος του ως άνω συμβουλίου, ψήφισε καταδικαστικά ή αθωωτικά για τον συγκεκριμένο κατηγορούμενο στη δίκη, στην οποία καταδικάσθηκε και του επιβλήθηκε η ποινή (ή αντίστοιχα παραπεμπτικά ή απαλλακτικά ως μέλος του δικαστικού συμβουλίου, το οποίο παρέπεμψε τον κατηγορούμενο σε δίκη). Τούτο διότι ο προβληματισμός για τον αποκλεισμό τους δεν θεμελιώνεται σε εικαζόμενη προκατάληψή τους, δηλαδή σε υπόνοια μεροληψίας με βάση την προηγούμενη κρίση τους (έκδοση εντάλματος προσωρινής κράτησης ή σύλληψης, παραπεμπτική ή καταδικαστική ψήφος), η οποία θα μπορούσε να θεωρηθεί γεγονός που μπορεί να δικαιολογήσει εμφανώς δυσπιστία για την αμεροληψία τους. Τότε, η εξεταζόμενη περίπτωση θα ρυθμιζόταν από το άρθρο 15 ΚΠΔ. Αντίθετα, το ενδεχόμενο να συντρέχει περίπτωση του άρθρου 14 παρ.2ε΄ ή στ΄ ΚΠΔ θεμελιώνεται στο αντικειμενικό γεγονός της συμμετοχής του δικαστή σε προηγούμενο διαδικαστικό στάδιο και είναι ανεξάρτητο της εκφρασθείσας κρίσης του[1].

β. Η απάντηση στον προβληματισμό αυτόν πρέπει να είναι αρνητική, δηλαδή ο ανακριτής και ο δικαστής που μετείχε είτε στο δικαστικό συμβούλιο, που εξέδωσε το παραπεμπτικό βούλευμα, είτε στη δίκη, στην οποία καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος και ήδη κρατούμενος, δεν κωλύονται, κατ’ άρθρο 14 παρ.2ε΄ και στ΄ ΚΠΔ αντίστοιχα, να μετέχουν στο δικαστικό συμβούλιο, που εξετάζει την αίτηση του κρατουμένου να απολυθεί υφ’ όρον ή την πρόταση του εισαγγελέα να ανακληθεί η χορηγηθείσα υφ’ όρον απόλυση. Τούτο διότι δεν πρόκειται για την ίδια αλλά για διαφορετική ποινική υπόθεση. Η έκταση του αποκλεισμού υπαγορεύεται από τον σκοπό της νομοθέτησής του. Ειδικότερα, κρίθηκε επανειλημμένως από το ΕΔΑΔ ότι η άσκηση δικαιοδοτικών καθηκόντων σε διαδοχικά στάδια της ίδιας ποινικής υπόθεσης παραβιάζει το τεκμήριο της δικαστικής αμεροληψίας, που διασφαλίζεται από το άρθρο 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ[2]. Στο άρθρο 14 παρ.2 ε΄ και στ΄ ΚΠΔ δεν αναφέρεται ο όρος ίδια ποινική υπόθεση αλλά ο όρος αυτός αναφέρεται στην παράγραφο 1 και στις προηγούμενες περιπτώσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 14 ΚΠΔ. Από την ανάγνωση, συστηματική και τελολογική ερμηνεία του άρθρου 14 προκύπτει ότι ο νομοθέτης επιδιώκει τον αποκλεισμό των δικαστών και των λοιπών αναφερόμενων προσώπων από τη σύνθεση των δικαστηρίων και δικαστικών συμβουλίων, που επιλαμβάνονται της ίδιας ποινικής υπόθεσης. Δεν αποκλείεται η συμμετοχή τους σε άλλες υποθέσεις με τον ίδιο κατηγορούμενο, έστω και συναφείς, εκτός εάν συντρέχει άλλος λόγος που συνηγορεί υπέρ του αποκλεισμού (π.χ. λόγος ευπρέπειας, που οδηγεί στην υποβολή δήλωσης αποχής).

Επομένως, ουσιώδης είναι η εννοιολογική οριοθέτηση του όρου ίδια ποινική υπόθεση, διότι αυτή ορίζει την έκταση του αποκλεισμού του ανακριτή και του δικαστή που συνέπραξε στην έκδοση του παραπεμπτικού βουλεύματος ή συμμετείχε στη δίκη στο ακροατήριο. Ως ίδια ποινική υπόθεση νοείται αυτή, η οποία αφετηριάζεται με την κίνηση της ποινικής διαδικασίας και καταλήγει στην έκδοση αμετάκλητης αθωωτικής με την ευρεία έννοια (ή απαλλακτικού βουλεύματος) ή καταδικαστικής απόφασης. Είναι ευνόητο ότι, εφ’ όσον τίθεται ζήτημα υφ’ όρον απόλυσης και επομένως αποκλεισμού ορισμένων δικαστών από τη σύνθεση του οικείου δικαστικού συμβουλίου, ενδιαφέρει μόνο η περίπτωση της καταδικαστικής απόφασης. Η ποινική υπόθεση τελειώνει με την αμετάκλητη καταδίκη του κατηγορουμένου και όχι με την αποφυλάκιση του καταδικασθέντος. Στην ίδια ποινική υπόθεση, εκτός από τα ζητήματα της παραπομπής ή μη του κατηγορουμένου σε δίκη, ανήκουν και τα παρεμπίπτοντα ζητήματα που ανακύπτουν, όπως τα σχετικά με την προσωρινή κράτηση και την κατάσχεση, δέσμευση λογαριασμών, άλλων περιουσιακών στοιχείων κλπ. Πάντως, δεν ανήκουν όσα ζητήματα θεμελιώνονται σε διαφορετικά πραγματικά γεγονότα και σε διαφορετική νομική βάση σε σχέση με αυτά της κύριας δίκης και των παρεμπιπτόντως αυτής ζητημάτων. Επίσης, στην ίδια ποινική υπόθεση ανήκει και η επανάληψη της ποινικής διαδικασίας (άρθρα 525 επ. ΚΠΔ)[3], διότι πρόκειται για την εκ νέου εκδίκαση της ίδιας ποινικής κατηγορίας.

Η αίτηση για τη χορήγηση της υφ’ όρον απόλυσης στηρίζεται σε πραγματικά γεγονότα τελείως διαφορετικά και δη μεταγενέστερα αυτών της κύριας δίκης και των παρεμπιπτόντων της ζητημάτων. Ειδικότερα, στηρίζεται στο είδος και το μέγεθος της επιβληθείσας ποινής, το εκτιθέν μέρος της και τη διαγωγή του καταδικασθέντος κατά την έκτιση της ποινής του, η οποία εξειδικεύεται με τη διαπίστωση ύπαρξης ή η μη πειθαρχικών ποινών, δηλαδή στη συνδρομή των τυπικών και ουσιαστικών προϋποθέσεων, τις οποίες τάσσει ο νόμος για τη χορήγηση της υφ’ όρον απόλυσης (άρθρα 105Β-106 ΠΚ). Επίσης, κατά την εξέταση της αίτησης της υφ’ όρον απόλυσης καλούνται σε εφαρμογή άλλοι κανόνες του ουσιαστικού ποινικού δικαίου (άρθρα 105Β επ. ΠΚ) από αυτούς που εφαρμόστηκαν στην ποινική προδικασία και τη διεξαχθείσα δίκη, η οποία κατέληξε στην καταδίκη του κατηγορουμένου και ήδη κρατουμένου. Η συνδρομή ή μη των πραγματικών και νομικών προϋποθέσεων που ορίζονται στα άρθρα 105Β επ. ΠΚ ουδόλως σχετίζεται με τα πραγματικά γεγονότα και τις νομικές διατάξεις, στις οποίες στηρίχθηκε η άσκηση της ποινικής δίωξης από τον εισαγγελέα, η διατύπωση της κατηγορίας από τον ανακριτή, η παραπομπή του κατηγορουμένου σε δίκη από το δικαστικό συμβούλιο και η καταδίκη του στο ακροατήριο. Επομένως, η διαδικασία που ανοίγει με την αίτηση του κρατουμένου για υφ’ όρον απόλυσή του, παρά την ταυτότητα στο πρόσωπο του κατηγορουμένου και ήδη αιτούντος κρατουμένου, δεν αποτελεί μεταγενέστερο διαδικαστικό στάδιο της ίδιας ποινικής υπόθεσης, ώστε να απαγορεύεται στον ανακριτή ή τον δικαστή του ακροατηρίου να επιληφθεί εκ νέου, αλλά διαφορετική ποινική υπόθεση.

γ. Διατρέχοντας τη σχετική νομολογία διαπιστώνουμε ότι δεν αποκλείεται από την άσκηση των δικαστικών καθηκόντων του σε περίπτωση καθορισμού συνολικής ποινής, κατ’ άρθρο 551 ΚΠοινΔ, ο δικαστής που ήταν μέλος του δικαστηρίου, που είχε δικάσει μία από τις υποθέσεις και είχε επιβάλει μία από τις συγχωνευόμενες ποινές[4]. Επίσης, έγινε δεκτό ότι δεν αποκλείεται από την άσκηση των δικαστικών καθηκόντων στον δεύτερο βαθμό του ο δικαστής που ήταν μέλος του δικαστηρίου, το οποίο είχε διατάξει την αναστολή εκτέλεσης της πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης, διότι αφ’ ενός το δικαστήριο που ανέστειλε την εκτέλεση της ως καταδικαστικής απόφασης, δεν ασχολήθηκε με την ουσία της υπόθεσης, και αφ’ ετέρου η κρίση του δικαστή στον δεύτερο βαθμό δεν εξαρτάται καθόλου από την προηγηθείσα κρίση του στη δίκη για την αναστολή της εκτέλεσης[5]. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, τα γεγονότα, που εξέτασε το κατ’ άρθρα 551 και 497 ΚΠΔ αρμόδιο δικαστήριο, στην πρώτη περίπτωση για τον καθορισμό της συνολικής ποινής (αριθμός των ποινών και μέγεθος κάθε ποινής) και στη δεύτερη περίπτωση για την αναστολή εκτέλεσης της ποινής (κριτήρια του άρθρου 497), είναι διαφορετικά από αυτά, στα οποία στηρίχθηκε η κάθε επί μέρους ποινική διαδικασία, η οποία κατέληξε στην επιβολή ποινής (α΄ περίπτωση) και η κατ’ έφεση δίκη, η οποία ακολούθησε την αναστολή εκτέλεσης (β΄ περίπτωση), αλλά χρονικά και νοηματικά οι ανωτέρω δίκες βρίσκονται εγγύτερα μεταξύ τους από ότι η εδώ εξεταζόμενη διενέργεια της κύριας ανάκρισης ή η εκδίκαση της υπόθεσης στο ακροατήριο σε σχέση με την κρίση του δικαστικού συμβουλίου για τον τρόπο έκτισης του υπολοίπου της ποινής. Συγκρινόμενη με τις δύο ανωτέρω περιπτώσεις (καθορισμός συνολικής ποινής και αναστολή εκτέλεσης ποινής), η εξέταση της αίτησης για υφ’ όρον απόλυση στηρίζεται σε γεγονότα ακόμη πιο απομακρυσμένα, χρονικά και νοηματικά, από την ποινική διαδικασία (προδικασία και δίκη στο ακροατήριο), η οποία προηγήθηκε και κατέληξε στην επιβολή της στερητικής της ελευθερίας ποινής, την οποία ο καταδικασθείς επιδιώκει να εκτίσει εν μέρει εκτός του καταστήματος κράτησης. Ως εκ τούτου, ούτε ο ανακριτής ούτε ο δικαστής, που ήταν μέλος του συμβουλίου που παρέπεμψε τον κατηγορούμενο σε δίκη ή του δικαστηρίου που τον καταδίκασε, κωλύεται κατ’ άρθρο 14 παρ.2ε΄και στ΄ ΚΠΔ, να είναι μέλος του δικαστικού συμβουλίου που εξετάζει την αίτηση του ιδίου προσώπου, με την οποία ζητάει την υφ’ όρον απόλυσή του. Υπέρ αυτής της θέσης συνηγορεί το επιχείρημα ότι η νομοθετική απαρίθμηση των λόγων αποκλεισμού των δικαστικών προσώπων είναι περιοριστική και επομένως δεν επιτρέπεται η επέκταση της ισχύος τους σε άλλες περιπτώσεις, ακόμη και αν εμφανίζονται παρόμοιες με αυτές, για τις οποίες θεσπίσθηκαν ρητά οι λόγοι αποκλεισμού[6].

δ. Πέραν των ανωτέρω, για την ερμηνεία των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 14 παρ.2ε΄και στ΄ ΚΠΔ ορθό είναι να λαμβάνεται υπ’ όψιν ο σκοπός του νομοθέτη, όπως αυτός προκύπτει όχι μόνο από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου αυτού και από την οριοθέτηση της έννοιας ίδια ποινική υπόθεση αλλά και από το παρεμφερούς περιεχομένου άρθρο 305 παρ.2 ΚΠΔ. Σκοπός της απαγόρευσης του άρθρου 305 παρ. 2 ΚΠΔ είναι η αποφυγή επηρεασμού των μελών του δικαστικού συμβουλίου από τον ανακριτή, ο οποίος πιθανόν να έχει προσανατολισθεί εσφαλμένα έναντι της υπόθεσης. Επίσης, είναι ανεπίτρεπτο να συμμετέχει ο ανακριτής στον έλεγχο της ορθότητας της κύριας ανάκρισης, την οποία διενήργησε. Γι’ αυτό ακριβώς απαγορεύεται η συμμετοχή του ανακριτή στο δικαστικό συμβούλιο, όχι σε κάθε περίπτωση αλλά μόνον όταν πρόκειται να κριθεί η συνέχιση ή η περάτωση της ανάκρισης ή ζητήματα που ανέκυψαν κατά τη διάρκειά της[7]. Ο πρώτος από τους σκοπούς αυτούς υπό την ειδικότερη μορφή της μεροληψίας του ανακριτή ή του δικαστή που δίκασε την υπόθεση στο ακροατήριο ισχύει και στην περίπτωση του άρθρου 14 παρ.2ε΄ και στ΄ ΚΠΔ. Υπό το πρίσμα αυτό δεν μπορεί να υποστηριχθεί πειστικά ότι ο ανακριτής ή ο δικαστής, ο οποίος δίκασε στο ακροατήριο την υπόθεση, που κατέληξε στην καταδίκη του κρατουμένου που επιδιώκει να απολυθεί υφ’ όρον, πιθανόν να είναι δυσμενώς προκατειλημμένοι έναντι του κρατουμένου λόγω της προηγούμενης συμμετοχής τους στην κύρια ανάκριση ή τη δίκη που διεξήχθη, αφού η ποινική υπόθεση, την οποία γνωρίζουν λόγω της προηγούμενης συμμετοχής τους, δεν υπάρχει πλέον. Ως εκ τούτου δεν τίθεται ζήτημα αμεροληψίας, προκατάληψης, έλλειψης αντικειμενικότητας ή άλλο παρόμοιο ζήτημα, αφού στο δικαστικό συμβούλιο καλούνται να αποφανθούν για μία άλλη υπόθεση. Γι’ αυτό είναι πέραν του σκοπού του νομοθέτη, δηλαδή τελολογικά άστοχο, να ισχύουν οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 14 παρ.2ε΄και στ΄ ΠΚ για τους δικαστές του συμβουλίου πλημμελειοδικών, όταν πρόκειται για υπόθεση υφ’ όρον απόλυσης του κρατουμένου, την υπόθεση του οποίου είχαν χειρισθεί στην κύρια ανάκριση ή στο ακροατήριο.

ε. Ως προς την ύπαρξη των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 14 παρ.2ε΄ και στ΄ ΚΠΔ στο πρόσωπο των δικαστών που συμμετέχουν στο συμβούλιο, που εξετάζει την πρόταση ανάκλησης της χορηγηθείσας υφ’ όρον απόλυσης (άρθρο 107 ΠΚ), ισχύουν τα ακόλουθα. Τα πραγματικά γεγονότα, στα οποία στηρίζεται η πρόταση για την ανάκλησή της, ανάγονται εκ του νόμου στον χρόνο δοκιμασίας του υφ’ όρον απολυθέντος (άρθρα 107 παρ.1 και 109 ΠΚ), δηλαδή είναι μεταγενέστερα της υφ’ όρον απόλυσης. Επομένως, δεν σχετίζονται ούτε με όσα ελήφθησαν υπ’ όψιν για την άσκηση της ποινικής δίωξης, τη διατύπωση της κατηγορίας, τους τυχόν επιβληθέντες περιοριστικούς όρους ή την προσωρινή κράτηση, την παραπομπή και την καταδίκη του κατηγορουμένου ούτε με όσα ελήφθησαν υπ’ όψιν για την υφ’ όρον απόλυσή του. Ως εκ τούτων στο συμβούλιο, που εξετάζει την πρόταση για ανάκληση της χορηγηθείσας υφ’ όρον απόλυσης, δεν υπάρχει κώλυμα συμμετοχής ούτε του ανακριτή ούτε του δικαστή, που συμμετείχε στο συμβούλιο που παρέπεμψε τον κατηγορούμενο σε δίκη ή στο δικαστήριο που τον καταδίκασε, ούτε του δικαστή, που συμμετείχε στο συμβούλιο, που διέταξε την υφ’ όρον απόλυση του καταδικασθέντος. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου η ίδια απάντηση προσήκει σε παρεμφερείς υποθέσεις, των οποίων τα εκ του νόμου κρίσιμα γεγονότα είναι ουσιωδώς διαφορετικά από αυτά της ποινικής υπόθεσης, η οποία κατέληξε στην καταδίκη του κατηγορουμένου. Τέτοιες υποθέσεις, στις οποίες δεν ισχύουν οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 14 παρ.2ε΄ και στ΄ ΚΠΔ, είναι η άρση της χορηγηθείσας υφ’ όρον απόλυσης, αν εντός του χρόνου δοκιμασίας ο απολυθείς διαπράξει έγκλημα με δόλο και του επιβληθεί γι’ αυτό αμετάκλητα στερητική της ελευθερίας ποινή ανώτερη του ενός έτους (άρθρο 108 ΠΚ), η αίτηση προς το κατά τόπον αρμόδιο συμβούλιο πλημμελειοδικών για κατ’ οίκον έκτιση της ποινής (άρθρο 105 ΠΚ) και η προσφυγή του κρατουμένου ενώπιον του συμβουλίου πλημμελειοδικών του τόπου του σωφρονιστικού καταστήματος κατά απόφασης του πειθαρχικού συμβουλίου του σωφρονιστικού καταστήματος, με την οποία επιβάλλεται πειθαρχική ποινή στον κρατούμενο (άρθρο 60 παρ.7 του Σωφρονιστικού Κώδικα).

[1] Ας επισημανθεί ότι στον προβληματισμό αυτό δεν εισφέρει οτιδήποτε το άρθρο 9 ΚΟΔΚΔΛ, το οποίο αναφέρεται στα κωλύματα των δικαστικών λειτουργών.

[2] Βλ. ενδεικτικά τις αποφάσεις του ΕΔΑΔ της 25.7.2002 (Perote Pellon κατά Ισπανίας), της 25.7.2000 (Tierce κλπ. κατά Αγίου Μαρίνου), της 24.5.1989 (Hauschildt κατά Δανίας) και της 1.10.1982 (Piersack κατά Βελγίου).

[3] ΣυμβΑΠ 222/2009 ΤΝΠ Νόμος.

[4] ΑΠ 237/2013 ΤΝΠ Νόμος.

[5] ΑΠ 1383/2011 ΤΝΠ Σάκκουλας.

[6] Α. Καρράς, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 2019, σελ.224, όπου γίνεται μνεία σε αμφότερες τις αντίθετες απόψεις.

[7] Χ. Σεβαστίδης, Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, 2015, τ.3, άρθρο 305, σελ.3716.

Λ.Τσόγκας, πρακτικά ζητήματα για τα εγκλήματα φοροδιαφυγής με βάση τον νέο Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας, τη νομολογία του Αρείου Πάγου και η σχέση των εγκλημάτων φοροδιαφυγής και της μη πληρωμής χρεών στο Δημόσιο με τη νομιμοποίηση εσόδων

ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ  ΓΙΑ ΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΦΟΡΟΔΙΑΦΥΓΗΣ ΜΕ ΒΑΣΗ ΤΟΝ ΝΕΟ ΚΩΔΙΚΑ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΤΗ  ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ ΚΑΙ Η ΣΧΕΣΗ ΤΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ ΦΟΡΟΔΙΑΦΥΓΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΜΗ ΠΛΗΡΩΜΗΣ ΧΡΕΩΝ ΣΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΜΕ ΤΗ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΕΣΟΔΩΝ

Δεκέμβριος 2022

Επιμέλεια:

Λάμπρος Σ.Τσόγκας

Αντεισαγγελέας Εφετών Λάρισας

Για την προσέγγιση των εγκλημάτων φοροδιαφυγής είναι χρήσιμες οι εξής παρατηρήσεις:

 

===Δεν έχει καταργηθεί ο εξωλογιστικός προσδιορισμός. Τούτος προβλέπεται στο άρθρο 32 Ν.2238/1994. Αφορά υπολογισμό όχι φόρου αλλά εισοδήματος. Εφαρμόζεται όταν :

Α) ο ιδιοκτήτης της επιχείρησης δεν τηρεί τα από το νόμο προβλεπόμενα βιβλία

Β) ο ιδιοκτήτης της επιχείρησης δεν φυλάσσει τα βιβλία της

Γ) ο ιδιοκτήτης της επιχείρησης αν και κλήθηκε προς τούτο,

δεν  προσκόμισε τα βιβλία της επιχείρησης στη φορολογική αρχή

Άρθρο 32 Ν.2238

Προσδιορισμός ακαθάριστου και καθαρού εισοδήματος από επιχειρηματική δραστηριότητα με αντικειμενικό τρόπο

Σημ.: όπως τροποποιήθηκε με την παρ.1 άρθρου 4 Ν.4110/2013,ΦΕΚ Α 17/23.1.2013.

  1. Ο προσδιορισμός του ακαθάριστου και του καθαρού εισοδήματος των φυσικών και νομικών προσώπων, που ασκούν επιχειρηματική δραστηριότητα γίνεται με αντικειμενικό τρόπο στις ακόλουθες περιπτώσεις:

 α) Όταν δεν τηρούνται τα προβλεπόμενα βιβλία ή τηρούνται βιβλία απλογραφικά αντί διπλογραφικά, δεν τηρούνται τα φορολογικά στοιχεία και τα λοιπά προβλεπόμενα δικαιολογητικά έγγραφα, καθώς και τα συνοδευτικά στοιχεία συναλλαγών και καθίστανται αδύνατες οι ελεγκτικές επαληθεύσεις.

 β) Όταν δεν διαφυλάσσονται ή δεν προσκομίζονται μετά από δύο τουλάχιστον προσκλήσεις τακτικού φορολογικού ελέγχου τα τηρούμενα βιβλία, τα φορολογικά στοιχεία και τα λοιπά προβλεπόμενα δικαιολογητικά έγγραφα, καθώς και τα συνοδευτικά στοιχεία συναλλαγών εκτός εάν υπάρχει η δυνατότητα αναπαραγωγής αυτών με αξιόπιστο τρόπο, από τον ίδιο τον υπόχρεο ή/και από τις διασταυρώσεις του ελέγχου.

  1. Για τους υπόχρεους, για τους οποίους συντρέχουν οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α` και β` της παραγράφου 1:

 α) Το ακαθάριστο εισόδημα προσδιορίζεται με βάση τα στοιχεία και τις πληροφορίες, που διαθέτει η ελεγκτική αρχή για την έκταση της συναλλακτικής δράσης και τις συνθήκες λειτουργίας τηςεπιχείρησης. Στην περίπτωση αυτή λαμβάνονται υπόψη οι αγορές, οι πωλήσεις και το μικτό κέρδος, που εμφανίζει η επιχείρηση, το μικτό κέρδος, που πραγματοποιείται από ομοειδείς επιχειρήσεις, που λειτουργούν με παρόμοιες συνθήκες, το απασχολούμενο προσωπικό, το ύψος των κεφαλαίων, που έχουν επενδυθεί, καθώς και των ίδιων κεφαλαίων κίνησης, το ποσό των δανείων και των πιστώσεων, το ποσό των εξόδων παραγωγής και διάθεσης των εμπορευμάτων, των εξόδων διαχείρισης και γενικά κάθε επαγγελματική δαπάνη.

 Ειδικά για τους ελεύθερους επαγγελματίες για τον προσδιορισμό του ακαθαρίστου εισοδήματος λαμβάνονται υπόψη ο χρόνος και ο τρόπος άσκησης του επαγγέλματος, ο τόπος, που ασκείται αυτό, η ειδικότητα, ο επιστημονικός τίτλος, ο κύκλος των εργασιών, το ύψος της αμοιβής πουεισπράττεται κατά περίπτωση, το προσωπικό, το οποίο απασχολείται, τα μέσα, που διαθέτονται, η πελατεία, το ύψος των επαγγελματικών δαπανών και γενικά κάθε άλλο στοιχείο, που προσδιορίζει την επαγγελματική δραστηριότητα και απόδοση αυτών. Η κρίση της ελεγκτικής αρχής για τονπροσδιορισμό του ακαθαρίστου εισοδήματος πρέπει να βασίζεται στα δεδομένα της κοινής πείρας.

 β) Το καθαρό εισόδημα προσδιορίζεται με πολλαπλασιασμό του ακαθαρίστου εισοδήματος, όπως αυτό προσδιορίζεται σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση α` με το μοναδικό συντελεστή καθαρού κέρδους, που περιλαμβάνεται σε ειδικό πίνακα, ο οποίος καταρτίζεται με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, προσαυξημένο κατά πενήντα τοις εκατό (50%). Στην περίπτωση, που για κάποια δραστηριότητα δεν έχειπροβλεφθεί μοναδικός συντελεστής καθαρού κέρδους στον ανωτέρω πίνακα, θα έχει εφαρμογή ομέσος όρος των συντελεστών της κατηγορίας του πίνακα στην οποία θα εντασσόταν η δραστηριότητα αυτή προσαυξημένος κατά πενήντα τοις εκατό (50%).

 Στα κατά τα ανωτέρω ακαθάριστα έσοδα δεν συμπεριλαμβάνονται τα ακόλουθα ποσά εσόδων:

 αα) Οι τόκοι από συναλλακτικές πράξεις, με εξαίρεση τους τόκους της περίπτωσης η` τηςπαραγράφου 3 του άρθρου 28, που αποτελούν εισόδημα από επιχειρηματική δραστηριότητα.

 ββ) Η αυτόματη υπερτίμηση κεφαλαίου της επιχείρησης.

 γγ) Τα ποσά που έχουν εισπραχθεί από επισφαλείς απαιτήσεις που έχουν αποσβεστεί, εφόσον είχανγίνει δεκτές από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας κατά τον προσδιορισμότουφορολογούμενου εισοδήματος.

 δδ) Τα ποσά που έχουν εισπραχθεί από φόρους, τέλη και εισφορές της επιχείρησης, εφόσον είχανκαταβληθεί αχρεωστήτως και είχαν γίνει δεκτά από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικήςυπηρεσίας κατά τον προσδιορισμό του φορολογούμενου εισοδήματος.

 Τα ποσά των πιο πάνω υποπεριπτώσεων αα` έως δδ` προστίθενται στο καθαρό κέρδος τηςεπιχείρησης, το οποίο προκύπτει από την εφαρμογή του μοναδικού συντελεστή καθαρού κέρδους.

 Αν από τα στοιχεία που προσκομίζει ο φορολογούμενος προκύπτει αποδεδειγμένα, ότι, απόγεγονότα ανώτερης βίας, το πραγματικό κέρδος είναι κατώτερο από αυτό που προσδιορίζεται μετην εφαρμογή του μοναδικού συντελεστή καθαρού κέρδους, το κέρδος αυτό μπορεί νακαθορίζεται με χρήση κατώτερου συντελεστή, όχι όμως κατώτερου από το μηδέν.

 Εξαιρετικά, σε περιπτώσεις μερικής ή ολικής καταστροφής της επιχείρησης και των βιβλίων καιστοιχείων από πυρκαγιά, σεισμό, πλημμύρα ή θεομηνία, μπορεί να αναγνωρισθεί αρνητικόςσυντελεστής μέχρι ποσοστό πέντε τοις εκατό (5%) επί των ακαθάριστων εσόδων των ανέλεγκτωνχρήσεων.

Στις περιπτώσεις αυτές, ανεξάρτητα από την κατηγορία βιβλίων, το σχετικό αίτημα τηςεπιχείρησης κρίνεται από την επιτροπή της παραγράφου 5 του άρθρου 70, εφαρμοζομένωνανάλογα των οριζομένων στις διατάξεις των παραγράφων 6, 7 και 8 του ίδιου άρθρου.

Σημ.: όπως τροποποιήθηκε με την παρ.7 άρθρου 38 Ν. 4141/2013,ΦΕΚ Α 81/5.4.2013.

Ο εκτιμώμενος προσδιορισμός φόρου (όπως τούτος προβλέπεται στο άρθρο 33 του νέου Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας) γίνεται από τη διοίκηση  όταν ανακαλύπτονται εμβάσματα, καταθέσεις σε τράπεζες, περιουσιακά στοιχεία σε θυρίδες και έτσι η φορολογική διοίκηση συμπεραίνει τη φορολογητέα ύλη επί της οποίας οφείλεται ο φόρος.

 

===Η νομολογιακή προσέγγιση του εξωλογιστικού προσδιορισμού

ΑΠ 1992/2017

Με την ως άνω απόφαση το Δικαστήριο της ουσίας δέχεται στο αιτιολογικό του τα κάτωθι: “Από την αποδεικτική διαδικασία, που έγινε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου και ειδικότερα από τις ένορκες καταθέσεις του μάρτυρα κατηγορίας και της μάρτυρος υπεράσπισης, από τα έγγραφα τα οποία αναγνώσθηκαν δημόσια στο ακροατήριο και γενικά από όλη τη συζήτηση της υποθέσεως αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η κατηγορουμένη κατά το χρονικό διάστημα από 20-3-2003 έως και 31-12-2006, ήταν Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία “…Επιχειρήσεις Α.Ε.” με τον διακριτικό τίτλο “… Α.Ε.” και επομένως, φορολογικά υπεύθυνη της ανωτέρω εταιρείας που είχε έδρα το Δήμο Χανίων (…) και αντικείμενο δραστηριότητας υπηρεσίες που παρέχονται από καφέ μπαρ, η οποία τηρούσε βιβλία Γ κατηγορίας του ΚΒΣ, υπαγόταν δε για φορολόγηση στη Δ.Ο.Υ. ΑΆ Χανίων (ήδη Δ.Ο.Υ. ΑΆ και ΒΆ ) Το έτος 2010 κλήθηκε να προσκομίσει βιβλία και στοιχεία προκειμένου να διενεργηθεί τακτικός φορολογικός έλεγχος, πλην όμως αυτή δεν τα προσκόμισε. Κατόπιν αυτού η ανωτέρω υπηρεσία προχώρησε σε εξωλογιστικό υπολογισμό, με τον οποίο καταλογίστηκε στην εταιρεία οφειλόμενος ΦΠΑ που είχε εισπράξει κατά το χρονικό διάστημα από 20.03.2003 έως 31-12-2006 από την παροχή υπηρεσιών σε τρίτους και όφειλε να αποδίδει στο Δημόσιο για κάθε μηνιαία φορολογική περίοδο την 25η ημέρα του επόμενου μήνα και ειδικότερα της καταλογίστηκε ότι δεν απέδωσε από 20-3-2003 έως 31-12-2004 ποσό 540.776,72 ευρώ, από 1-1-2005 έως 31-12-2005 ποσόν 92.572,67 ευρώ και από 1-1-2006 έως 31-12-2006 ποσό 54.392,34 ευρώ, σύμφωνα με την με …/2010 έκθεση τακτικού ελέγχου ΦΠΑ της ΔΟΥ ΑΆ Χανίων και τις με ημερομηνία …-10-2010, …-10-2010 και 5/14-10-2010 πράξεις προσδιορισμού ΦΠΑ αντίστοιχα. Η πράξη όμως αυτή δεν μπορεί να καταλογιστεί στην κατηγορουμένη ως αδίκημα φοροδιαφυγής, διότι ο ΦΠΑ είναι φόρος που προκύπτει από πραγματικές πωλήσεις του επιτηδευματία και όχι εκείνος που υπολογίζεται εξωλογιστικό, όπως στην προκειμένη περίπτωση, ο οποίος δεν αποτελεί, στην πραγματικότητα ΦΠΑ, αλλά οικονομική κύρωση που επιβάλλουν τα αρμόδια φορολογικά όργανα, επειδή ο επιτηδευματίας δεν επέδειξε τα παραστατικά των πωλήσεων του (βλ. Πενταμελές ΕφΑΘ 3313/2011 δημ. ΝΟΜΟΣ, Τριμ. Εφ. Κακ. Ιωαν. 254/2010 δημ. ΝΟΜΟΣ). Επομένως, εφόσον δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά το αδίκημα που αποδίδεται στην κατηγορουμένη, πρέπει αυτή να κηρυχθεί αθώα”. …..Του νόμου μη διακρίνοντος, το παραπάνω αδίκημα τελείται και όταν ο προσδιορισμός του αποκρυβέντος εισοδήματος, επί του οποίου οφείλεται ΦΠΑ, γίνεται εξωλογιστικά, αφού και ο εξωλογιστικός προσδιορισμός αποτελεί νόμιμο τρόπο υπολογισμού των εισοδημάτων, όταν είναι αδύνατος ο έλεγχος των φορολογικών βιβλίων, τα οποία δεν έχουν προσκομισθεί, δεδομένου ότι η απόκρυψη των εισοδημάτων, των οποίων έγινε τεκμαρτός προσδιορισμός, σε αυτό ακριβώς αποσκοπεί, ήτοι στην αποφυγή απόδοσης του ΦΠΑ, ενώ, πρέπει να σημειωθεί, περαιτέρω, ότι στην περίπτωση του εξωλογιστικού προσδιορισμού νοείται ότι έχουν πραγματοποιηθεί πραγματικές πωλήσεις και έχουν ληφθεί από τον επιτηδευματία πραγματικά προς απόδοση ποσά. Ακολουθεί ότι ο εξωλογιστικός προσδιορισμός των εισοδημάτων και η βάσει αυτού επιβολή ΦΠΑ, δεν αποτελεί κύρωση, αλλά σύννομο, όπως προαναφέρθηκε, τρόπο προσδιορισμού αυτών, υπαγόμενο στο πραγματικό του ν. 2523/1997, λαμβανομένου υπ όψιν ότι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του ελεγχομένου αδικήματος είναι το πραγματικό γεγονός της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης του σχετικού φόρου και, επομένως, ο τρόπος προσδιορισμού της φορολογητέας ύλης (λογιστικά ή εξωλογιστικά) δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για το αξιόποινο της συμπεριφοράς.

 

===Η νομολογιακή προσέγγιση της παραβίασης του ουσιώδους τύπου από τη φορολογική διοίκηση

ΑΠ 1185/2019

Ειδικότερα, σε σχέση με την επίδραση στην ποινική διαδικασία της ακύρωσης από το Διοικητικό Δικαστήριο (λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διοικητικής διαδικασίας) των ανωτέρω πράξεων επιβολής προστίμου της αρμόδιας φορολογικής αρχής, που αφορούν τα επίδικα φορολογικά στοιχεία εκδόσεως του Κ. Ι., ορθώς δέχθηκε, ότι η έκδοση των άνω αποφάσεων του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου … επί των προσφυγών, που άσκησε ο ελεγχόμενος κατηγορούμενος, με τις οποίες ακυρώθηκαν οι προμνημονευόμενες αποφάσεις της αρμόδιας φορολογικής αρχής, περί επιβολής σε βάρος του προστίμου για την αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ουδεμία έννομη συνέπεια έχει ως προς την ασκηθείσα ποινική δίωξη ούτε δεσμεύει το ποινικό Δικαστήριο ως προς το εάν τελέστηκε ή μη η εν λόγω αξιόποινη πράξη, αφού τα αρμόδια ποινικά δικαστήρια καλούνται να αποφανθούν, αν συντρέχουν ή όχι τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης του εν λόγω αδικήματος, όπως αυτό προσδιορίζεται στο άρθρο 19 παρ. 1 του Ν. 2523/1997, δηλαδή για ζήτημα, το οποίο σχετίζεται μεν, αλλά δεν ταυτίζεται κατ’ ανάγκη, με το αντικείμενο της δίκης ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων.

Σχόλιο 1. Το πόρισμα της πάνω όμως νομολογιακής θέσης προϋποθέτει πια (με βάση τα οριζόμενα στο άρθρο 68 Ν.4987/2022) ότι δεν υφίσταται ανοιχτή διοικητική – φορολογική διαφορά λόγω εκκρεμούς προσφυγής, η οποία συμπαρασύρει σε αναστολή  την ποινική διαδικασία.

Σχόλιο 2. Από την ανωτέρω απόφαση του ΑΠ συνάγεται ότι όταν υφίσταται εξωλογιστικός προσδιορισμός του εισοδήματος, το Ποινικό Δικαστήριο, οφείλει να διερευνήσει με βάση την αρχή της ηθικής απόδειξης ποιο ήταν τελικά το αποκτηθέν φορολογητέο εισόδημα και με βάση τον φορολογικό συντελεστή ποιος ήταν ο μη αποδοθείς φόρος, χωρίς αυτόματα να σημαίνει ότι το πόρισμα του εξωλογιστικού προσδιορισμού προσδιορίζει το εισόδημα, που αποκόμισε πραγματικά ο φορολογούμενος. Τούτο είναι κρίσιμο όταν ο φορολογούμενος δεν προσκομίζει τα λογιστικά του βιβλία και με βάση τις πληροφοριακές καταστάσεις της διοίκησης διαπιστώνεται ότι αποδέχθηκε ή εξέδωσε εικονικά φορολογικά στοιχεία. Ερευνητέο τότε στην ποινική δίκη παραμένει  ποιο πραγματικά εισόδημα απέκτησε.

===Η νομολογιακή προσέγγιση του ισχυρισμού ότι δεν ασκεί διοίκηση στην επιχείρηση ο μηνυόμενος για πράξη φοροδιαφυγής

ΑΠ 1032/2019

 Με την τέταρτη αναιρετική αιτίαση αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, σε συνδυασμό με έλλειψη νόμιμης αιτιολογίας ως προς τον αξιούμενο δόλο. Η εν λόγω αιτίαση είναι αβάσιμη, καθόσον, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης, που γίνεται για την έρευνα της βασιμότητας του προκείμενου αναιρετικού λόγου, δεν υπάρχει έλλειψη αυτής. Αντίθετα, πλήρως αιτιολογείται ο αναγκαίος υπερχειλής δόλος με την αναφορά στις παραδοχές της, ότι τα αναφερόμενα στο σκεπτικό έπραξε η αναιρεσείουσα με πρόθεση, προκειμένου (δηλαδή με σκοπό) να αποφύγει την πληρωμή του φόρου εισοδήματος και του φόρου προστιθέμενης αξίας. Ειδικότερα, αιτιολογείται ο δόλος της αναιρεσείουσας με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι αυτή ήταν νόμιμος εκπρόσωπος της, ως άνω, εταιρείας και, ότι, αν και είχε εξουσιοδοτήσει τον τέως σύζυγό της να την εκπροσωπεί πλήρως σ’ αυτήν, “αναμφισβήτητα, η κατηγορουμένη γνώριζε την πορεία των υποθέσεων και των οικονομικών προβλημάτων της εταιρείας, έχοντας οριστεί νόμιμος εκπρόσωπός της, και διατηρώντας το πιο πάνω ποσοστό συμμετοχής 95%, το οποίο της προσέδιδε την ευθύνη για τις εν γένει υποθέσεις της εταιρείας, τις οποίες δεν πείθεται το Δικαστήριο ότι είχε αναλάβει στο σύνολό τους ο σύζυγός της, χωρίς γνώση της ιδίας, ενόψει του διαδραμόντος χρόνου, αλλά και του επικαλούμενου αορίστως ισχυρισμού της, ότι αυτός έπραξε τούτο “για δικούς του λόγους”. και περαιτέρω “Ανεξαρτήτως της σημαντικής δραστηριότητος του τελευταίου στην εταιρεία ουδόλως δικαιολογείται πειστικά η αποχή της από την λειτουργία της λαμβανομένου υπόψη και του γεγονότος ότι η εταιρεία δεν είχε προσωπικό, ενισχυτικό δε των παραπάνω είναι και η διαλαμβανόμενη στην έκθεση ελέγχου επισήμανση, ότι σε υπόθεση αποδοχής εικονικών τιμολογίων από την εταιρεία “Μ. Τ. … ΕΕ”, εκδόσεως της … ΕΠΕ, το μέλος της τελευταίας Ε. – Ε. Σ. είχε αναφέρει κατά τον έλεγχο ότι “παρακλήθηκε” από την κατηγορουμένη, με την οποία διατηρούσε φιλικές σχέσεις να υπογράψει τα εικονικά τιμολόγια (σελ. 19 της έκθεσης ελέγχου). Πέραν δε αυτού, η κατηγορουμένη γνωρίζοντας προφανώς τις ευθύνες της απέφευγε την επαφή της με την Δ.Ο.Υ., η οποία την αναζητούσε συστηματικά για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων, όπως αυτά προκύπτουν από την έκθεση ελέγχου. Ενόψει αυτού “ούτε” το γεγονός ότι η κατηγορουμένη μετά την πτώχευση της εταιρείας ζήτησε με ασφαλιστικά μέτρα κατά του συζύγου της την παράδοση των βιβλίων και στοιχείων της εταιρείας ” …

Προσοχή. Είναι χρήσιμη η υπαριθ. 270/2019 απόφαση του Α.Π σύμφωνα με την οποία:

Αποστερείται της απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας η καταδικαστική απόφαση για φοροδιαφυγή στο Φ.Π.Α. ως προς το σκέλος της, με το οποίο κήρυξε ένοχο τον δεύτερο αναιρεσείοντα υπό την ιδιότητά του, ως Αντιπροέδρου του Δ.Σ. της (υπόχρεης στην απόδοση του επίδικου Φ.Π.Α.) ανώνυμης εταιρείας, διότι δεν διευκρινίζει εάν, κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης, ο προαναφερθείς ασκούσε πραγματικά καθήκοντα διοίκησης και διαχείρισης της εταιρείας, όντας αρμόδιος για την απόδοση παρακρατούμενων φόρων.

 

===Η νομολογιακή προσέγγιση του ζητήματος των εν μέρει εικονικών φορολογικών στοιχείων

ΑΠ 746/2020

Περαιτέρω, χωρίς σαφήνεια και λογικό ειρμό, ενώ το Δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχεται ότι τα ένδικα τιμολόγια παροχής υπηρεσιών είναι μερικώς εικονικά, όπως και κρίθηκαν από την αρμόδια φορολογική αρχή, που προέβη στο σχετικό έλεγχο, καθόσον αντιπροσωπεύουν δαπάνη πολλαπλάσια αυτής που πράγματι καταβαλλόταν, δεν ερεύνησε κατά την αποδεικτική διαδικασία το συγκεκριμένο μέρος της εικονικότητας των εν λόγω φορολογικών στοιχείων, αυτό δηλαδή, που αντιστοιχεί σε ανύπαρκτες συναλλαγές αναφορικά με την δοθείσα παροχή υπηρεσιών (διαφήμιση) και κήρυξε ενόχους τους κατηγορούμενους της υπόψη αξιόποινης πράξης από κοινού και κατ’ εξακολούθηση διότι, κατά τις παραδοχές της, αποδείχθηκε ότι η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων, τα οποία εγένοντο αποδεκτά από την πρώτη και τρίτο των κατηγορουμένων, υπερβαίνει μεν το ποσό των 75.000 ευρώ, όχι όμως και αυτό των 200.000 ευρώ, η δε συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων, που αποδέχθηκε η δεύτερη κατηγορουμένη, υπολείπεται του ποσού των 75.000 ευρώ, έτσι ενέταξε τους κατηγορούμενους στις πλημμεληματικές περιπτώσεις της παρ.5 εδ.α’ και β’ περ.α’ του άρθρου 66 ν.4174/2013, (όπως μετά την τροποποίηση του ισχύει). Δηλαδή, το Δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, περιέλαβε στη συνολική αξία των εικονικών τιμολογίων και αυτή, που πραγματικά ανταποκρινόταν σε υπαρκτή συναλλαγή, η οποία πληρώθηκε και επομένως δεν είναι εικονική, καθόσον, όπως στις προπαρατεθείσες σκέψεις εκτέθηκε, για την αντικειμενική στοιχειοθέτηση του εν λόγω αδικήματος ο νόμος απαιτεί να προσδιορίζεται αριθμητικά ή με ποσοστό επί της αξίας η εικονικότητα των φορολογικών στοιχείων, την οποία και μόνον τιμωρεί, θεωρώντας ως εικονικά, στην περίπτωση που στα φορολογικά στοιχεία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής, μόνο το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας (βλ. προτελευταίο εδάφιο της παρ.5 του άρθρου 66 ν.4174/2013). Κατόπιν αυτών, το δικάσαν Δικαστήριο υπέπεσε στην πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς το αντικειμενικό στοιχείο της μερικής εικονικότητας των ενδίκων τιμολογίων παροχής υπηρεσιών, που φέρεται ότι αποδέχθηκαν οι αναιρεσείοντες από κοινού κατά το αναφερόμενο χρονικό διάστημα, ενώ, συγχρόνως, στέρησε την απόφαση νόμιμης βάσης διότι κατέστη ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 66 παρ.5 ν.4174/2013. Επομένως, πρέπει, να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο θεμελιούμενος στη διάταξη του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ’ και Ε’ Κ.Π.Δ. πρώτος λόγος αναίρεσης. Μετά από αυτά, πρέπει, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης και στη συνέχεια, παραπεμφθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, η σύνθεση του οποίου από δικαστές άλλους εκτός από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως είναι δυνατή (άρθρο 519 Κ.Π.Δ.).

Σχόλιο: Επειδή συχνά η φορολογική διοίκηση δεν προσδιορίζει την (άνω από την πραγματική) αξία  των εικονικών συναλλαγών είναι αναγκαίο να ερευνάται από το Ποινικό Δικαστήριο ποια είναι η μέση συνήθη αξία του είδους των συναλλαγών, που αφορούν τα επίμαχα (εν μέρει) εικονικά φορολογικά στοιχεία, ώστε με βάση την αρχή της ηθικής απόδειξης να προβεί ακολούθως στον (αναγκαίο) προσδιορισμό της (εν μέρει) εικονικής αξίας.

===Η νομολογιακή προσέγγιση της κατ’εξακολούθηση τέλεσης έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων για διάστημα πριν από τις 28-1-2004 και μετά από αυτό

ΑΠ 843/2020

Αβάσιμη κρίνεται και η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι έπρεπε να καταδικασθεί για διάπραξη της αποδιδόμενης σ’ αυτόν αξιόποινης πράξης σε βαθμό πλημμελήματος για όσες πράξεις τελέστηκαν κατ’ εξακολούθηση μέχρι 28-1-2004, καθόσον επί του κατ’ εξακολούθηση εγκλήματος της εκδόσεως εικονικών φορολογικών στοιχείων που αφορούν ανύπαρκτες στο σύνολό τους συναλλαγές, όπως εν προκειμένω, τόσο κατά την προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 του Ν. 2523/1997, όσο και κατά την ισχύουσα επιεικέστερη διάταξη του άρθρου 66 παρ. 5 του Ν. 4174/2013, όπως ισχύει μετά το άρθρο 8 του Ν.4337/2015, αλλά και κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 98 παρ. 2 του Π.Κ., για το χαρακτηρισμό της οικείας συμπεριφοράς, ως κακουργήματος ή πλημμελήματος, λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων και όχι η κατ’ ιδίαν αξία εκάστου εικονικού φορολογικού στοιχείου, πράγμα που σημαίνει, ότι στην υπό κρίση περίπτωση, η αξιόποινη συμπεριφορά του αναιρεσείοντος φέρει χαρακτήρα κακουργήματος και όχι πλημμελήματος, ακόμη και για τις κατ’ εξακολούθηση πράξεις που τελέστηκαν από το έτος 2003 μέχρι 28-1-2004, ενόψει του ότι το σύνολο του ποσού των εικονικών τιμολογίων που εξέδωσε υπερβαίνει τα 200.000 ευρώ και ανέρχεται συνολικά σε 7.064.379,48 ευρώ.

 

===Η νομολογιακή προσέγγιση της σχέσης εικονικών-πλαστών φορολογικών στοιχείων με τη μη απόδοση ΦΠΑ και Φόρου Εισοδήματος

ΑΠ 1302/2019

Οι ειδικότερες αιτιάσεις της αναιρεσείουσας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε την προδιαληφθείσα διάταξη του άρθρου 66 παρ. 5 ν. 4174/2013 με την επίκληση ότι η έκδοση ή αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων απορροφάται (φαινομενικώς κατ’ ιδέαν) από την πράξη της φοροδιαφυγής των παραγράφων 1 έως 4 του ίδιου άρθρου 66 ν. 4174/2013 και δεν τιμωρείται αυτοτελώς, είναι αβάσιμες και απορριπτέες, καθόσον στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν διαλαμβάνεται παραδοχή ότι τα ένδικα εικονικά φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν από την αναιρεσείουσα για τη διάπραξη ή υποστήριξη κάποιας από τις παραπάνω πράξεις φοροδιαφυγής, ώστε να τίθεται θέμα απορρόφησης από την άλλη αυτή φορολογική παράβαση του αδικήματος της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, ενώ στον προβληθέντα αορίστως αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισμό ότι δεν τιμωρείται η αποδιδόμενη αξιόποινη πράξη της αποδοχής εικονικών τιμολογίων λόγω απορρόφησης από τη φοροδιαφυγή, το δικαστήριο, αν και δεν υποχρεούνταν να απαντήσει, απέρριψε τον ισχυρισμό με την ακόλουθη αιτιολογία “στην προκειμένη περίπτωση δεν συντρέχει περίπτωση συρροής αποδοχής εικονικών τιμολογίων και φοροδιαφυγής των παραγράφων 1 και 4 του άρθρου 66 ν. 4174/2013 ώστε να απορροφάται η αποδοχή εικονικών τιμολογίων από την πράξη της φοροδιαφυγής καθόσον δεν υπάρχει άσκηση ποινικής δίωξης για το αδίκημα της φοροδιαφυγής, που να αφορά τα επίδικα εικονικά τιμολόγια και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο σχετικός αυτοτελής ισχυρισμός της κατηγορουμένης”.

Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ’ και Ε’ ΚΠΔ πρώτος και δεύτερος κατά το πρώτο σκέλος του λόγοι αναίρεσης είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.

ΑΠ 510/2022

Η πράξη της έκδοσης πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, καθώς και της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων ή της νόθευσης τέτοιων στοιχείων, έχει γίνει ανέγκλητη στην περίπτωση που ο υπαίτιος χρησιμοποίησε τα εν λόγω φορολογικά στοιχεία για την τέλεση ή υποστήριξη άλλης πράξης φοροδιαφυγής του άρθρου 66 παρ. 1 έως 4 του ίδιου νόμου (δηλαδή αποφυγής πληρωμής φόρου εισοδήματος κλπ, φόρου προστιθέμενης αξίας κλπ και φόρου πλοίων), οπότε δεν είναι πλέον αυτοτελώς κολάσιμη, αλλά απορροφάται από την άλλη εγκληματική φορολογική πράξη, ήτοι την φοροδιαφυγή του άρθρου 66 παρ. 1 έως 4, η οποία καλύπτει και την απαξία της πρώτης (ΑΠ 742/2020, ΑΠ 342/2020, ΑΠ 244/2020, ΑΠ 1711/2019, ΑΠ 130/2017), δηλαδή, της έκδοσης ή αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων. Η εν λόγω ρύθμιση προϋποθέτει ότι τα εικονικά φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν πράγματι για την διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις φοροδιαφυγής των παραγράφων 1 έως 4 του άρθρου 66 του Ν. 4174/2013 [και όχι της πράξης της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο – άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990, πρβλ. ΑΠ 725/2019] και υπάρχει περί τούτου σχετική παραδοχή στην προσβαλλομένη απόφαση, μετά από την εκτίμηση των πραγμάτων, καθώς και ότι ο κατηγορούμενος έχει ήδη καταδικασθεί για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4 ή ότι έχει ασκηθεί και εκκρεμεί σε βάρος του ποινική δίωξη για τις πράξεις αυτές και δεν ισχύει στις περιπτώσεις που ο υπαίτιος χρησιμοποίησε μεν τα εικονικά φορολογικά στοιχεία για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, πλην όμως δεν καταδικάσθηκε ούτε έχει ασκηθεί σε βάρος του σχετική ποινική δίωξη (ΑΠ 843/2020, ΑΠ 244/2020, ΑΠ 1711/2019, ΑΠ 427/2019, ΑΠ 1752/2017, ΑΠ 130/2017)

Σχόλιο 1: Με το νέο Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας, εφόσον η ποινική δίκη αναστέλλεται μέχρι να οριστικοποιηθεί διοικητικά η διαφορά, το Ποινικό Δικαστήριο, στο οποίο εκδικάζεται η υπόθεση των εικονικών ή πλαστών φορολογικών στοιχείων, πρέπει να διερευνήσει αν έχει εκδοθεί πράξη προσδριορισμού φόρου για τα εγκλήματα της μη απόδοσης ΦΠΑ ή μη απόδοσης Φόρου Εισοδήματος, διότι δεν μπορεί πια να ασκηθεί ποινική δίωξη στον δράστη παρά μόνο αν η διαφορά οριστικοποιήθηκε. Κατά συνέπεια η έκδοση τέτοιας πράξης (που επιδίδεται στον Εισαγγελέα) πρέπει να οδηγήσει το Ποινικό Δικαστήριο (στο οποίο εκδικάζεται η υπόθεση των εικονικών φορολογικών στοιχείων) στην αναστολή της δίκης για να διαπιστωθεί αν ο δράστης διωχθεί για τον ΦΠΑ ή για τον Φόρο Εισοδήματος, άλλως  το Ποινικό Δικαστήριο πρέπει να απαλλάξει τον κατηγορούμενο για την έκδοση ή αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, λόγω της έκδοσης πράξης προσδιορισμού φόρου για τα εικονικά φορολογικά στοιχεία, αφού τότε προκύπτει ότι η έκδοση ή αποδοχή των οποίων έγινε για την υποστήριξη της αποφυγής απόδοση ΦΠΑ ή Φόρου Εισοδήματος και η φορολογική διοίκηση εξέωσε τις σχετικές πράξεις προσδιορισμού και τις επέδωσε στον αρμόδιο Εισαγγελέα για τις δικές του ενέργειες.

Σχόλιο 2. Εννοείται η πρόβλεψη για τη μη θεμελίωση κατηγορίας για την έκδοση – αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, εφόσον με τούτα ο δράστης υποστήριξε τις πράξεις της μη απόδοσης ΦΠΑ ή Φόρου Εισοδήματος προϋποθέτει ότι τα ποσά των αντίστοιχων φόρων είναι σε ετήσια βάση άνω των ορίων για τη θεμελίωση του αξιοποίνου.

 

 

===Η νομολογιακή προσέγγιση της εκ των υστέρων πληρωμής μέρους του ΦΠΑ υπό την ισχύ του Ν.4174/2013 και εντεύθεν

ΑΠ 992/2018

Η εκ των υστέρων πληρωμή μέρους του οφειλόμενου ΦΠΑ, δεν προβλέπεται από οποιαδήποτε διάταξη ως λόγος μερικής άρσης του άδικου χαρακτήρα της εν λόγω πράξης ή μερικής άρσης του αξιοποίνου αυτής, ώστε να θεωρείται, στην περίπτωση της μερικής καταβολής του οφειλόμενου ποσού ΦΠΑ, ότι αντικείμενο της αξιόποινης αυτής πράξης είναι η μη καταβολή του εναπομείναντος ποσού ΦΠΑ.

===Η νομολογιακή προσέγγιση της άθροισης των φόρων, που δεν αποδόθηκαν

ΑΠ 2223/2018

Η προσβαλλομένη καταδικαστική απόφαση για φοροδιαφυγή στο Φ.Π.Α. και στον Φ.Μ.Υ. (φόρος μισθωτών υπηρεσιών) διότι, ενώ οι παραπάνω φόροι είναι διαφορετικοί μεταξύ τους και η μη απόδοσή τους συνιστά ξεχωριστό και ιδιαίτερο αδίκημα φοροδιαφυγής, με αυτοτελή ποινική αξιολόγηση, η αναιρεσιβαλλομένη προέβη σε ανεπίτρεπτη άθροιση των οφειλομένων ποσών των ως άνω δύο φόρων και, έπειτα, χαρακτήρισε εσφαλμένα τις δύο διακριτές πράξεις, σωρευτικά, ως τις μερικότερες ενός ενιαίου εξακολουθητικού εγκλήματος, ενώ θα έπρεπε να μην το πράξει, και να κηρύξει τον αναιρεσείοντα αθώο της φοροδιαφυγής στο Φ.Μ.Υ, αφού το ύψος αυτού ανερχόταν σε 7.287,31 ευρώ, ήτοι σε ποσό κατώτερο του νομοθετικού ορίου του αξιοποίνου. Επιπλέον η προσβαλλομένη, ως προς τη φοροδιαφυγή στο Φ.Π.Α., εσφαλμένα προσμέτρησε και τις προσαυξήσεις, ύψους 18.024,91 ευρώ, με αποτέλεσμα, εκ του σφαλερού τούτου υπολογισμού, να καταδικαστεί ο αναιρεσείων για κακούργημα, ενώ το αδίκημα συνιστούσε πλημμέλημα, αφού ο μη αποδοθείς Φ.Π.Α. ως κύριος φόρος, χωρίς συνυπολογισμό προσαυξήσεων, ανερχόταν σε 89.474, 94 ευρώ, ήτοι υπολειπόταν του κακουργηματικού ορίου των 100.000 ευρώ.

===Η νομολογιακή προσέγγιση του ζητήματος της σχέσης της μη καταβολής χρεών στο δημόσιο με τη νομιμοποίηση εσόδων

ΑΠ 41/2018

Το δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον κατηγορούμενο-αναιρεσείοντα ένοχο, κατά πιστή μεταφορά του ότι: “Στην … κατά το χρονικό διάστημα από 31-8-2010 έως 31-7-2015 όντας οφειλέτης του Δημοσίου καθυστέρησε την καταβολή των βεβαιωμένων στη … χρεών, δεν κατέβαλλε τα βεβαιωμένα στην φορολογική Διοίκηση χρέη προς το Δημόσιο για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, το δε συνολικό χρέος από κάθε αιτία συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων μέχρι τις 24-8-2015 ανέρχεται στο ποσό των επτακοσίων τριάντα επτά χιλιάδων εννιακοσίων δέκα και ογδόντα τριών λεπτών (737.910,83) ευρώ, όπως ειδικότερα διαλαμβάνεται στον με αύξοντα αριθμό … αναλυτικό πίνακα χρεών της …, που εκτίθεται στις από 9 έως και 14 σελίδες της προσβαλλομένης αποφάσεως. Το ανωτέρω ποσό, το ιδιοποιήθηκε παράνομα και στην συνέχεια το ανέμειξε με άλλα νομίμως κατεχόμενα από αυτόν περιουσιακά στοιχεία, το χρησιμοποίησε στις εν γένει οικονομικές δραστηριότητές του και το κατείχε επί μακρόν σκοπεύοντας στη νομιμοποίησή του συγκαλύπτοντας έτσι την αληθή προέλευσή του και το απέκρυψε με αποτέλεσμα να μην καθίσταται δυνατή η δέσμευσή του εν γνώσει κατά τον χρόνο της κτήσεως και της διαχειρίσεως του γεγονότος, ότι η περιουσία αυτή προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες”. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας, χωρίς εξειδίκευση ή αναφορά των περιουσιακών στοιχείων του αναιρεσείοντος, με τα οποία ανέμειξαν το ποσό των 737.910,83 ευρώ, που αντιστοιχούσε στα χρέη, που δεν κατέβαλλε ο κατηγορούμενος στο Δημόσιο κατά το χρονικό διάστημα από 31-8-2010 μέχρι 31-7-2015, όπως και το είδος των οικονομικών του δραστηριοτήτων, για τις οποίες το χρησιμοποίησε ή έστω τον τρόπο διακίνησής του στην προσπάθειά του να του δώσει νομιμοφανή υπόσταση, μη αρκούσης της αόριστης αναφοράς ότι το κατέθετε σε τραπεζικούς λογαριασμούς του (χωρίς να προσδιορίζονται οι λογαριασμοί ή ο τραπεζικός φορέας) η απόφαση στερείται της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που απαιτούν οι διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ώστε να είναι ευχερής ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής των άνω διατάξεων. Επομένως, ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ, ΔΆ του Κ.Π.Δ., δεύτερος λόγος αναιρέσεως κατά το πρώτο σκέλος του περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Μετά από αυτά και αφού παρέλκει η έρευνα του σχετικού από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ΕΆ του Κ.Π.Δ. λόγου αναιρέσεως για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τούτο, αναιρεθεί και παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 του Κ.Π.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπΆ αριθμ. 66/2017 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αιγαίου.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, προς νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.

ΑΠ 548/2018

Σε σχέση με την παράνομη απόκτηση των περιουσιακών στοιχείων, που φέρεται να απόκτησε ο αναιρεσείων από την μη καταβολή των χρεών του προς το Δημόσιο, αναφέρεται, κατά τρόπο γενικό και αόριστο, ότι “απέκτησε”, συνολικά τα αναφερόμενα στο διατακτικό 19 ακίνητα, χωρίς να προσδιορίζει: 1) αιτία κτήσης αυτής, 2) τίμημα και 3) χρόνο κτήσης αυτών, έτσι ώστε να προκύπτει ότι αποκτήθηκαν από την τελεσθείσα από μέρους του, αξιόποινη πράξη της μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο (βασικό έγκλημα) ή ενδεχόμενα από άλλη αιτία (γονική παροχή, κληρονομία, δωρεά κ.λ.π.). Με τον τρόπο αυτό το δικαστήριο ουσίας στέρησε την απόφαση νόμιμης βάσης, κατά τους βάσιμους περί τούτου αναιρετικούς λόγους από το άρθρο 510§1 στοιχ. Δʼ και Εʼ του Κ.Π.Δ. Κατόπιν αυτών πρέπει: 1) να αναιρεθεί μερικά ή προσβαλλόμενη απόφαση και μόνο κατά το σκέλος που αφορά την τέλεση της δεύτερης πράξης (νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα), την ποινή φυλάκισης των τριών (3) ετών που επιβλήθηκε συνακόλουθα, για την ως άνω αξιόποινη πράξη και τη χρηματική ποινή καθώς και τη συνολική ποινή.

Σχόλιο. Όταν βασικό αδίκημα είναι η μη καταβολή χρεών στο δημόσιο βασικά στοιχεία, που πρέπει να ληφθούν υπόψη είναι πότε είναι το τελευταίο μη καταβληθέν χρέος, αφού το αδίκημα θεωρείται αθροιστικό  και ο χρόνος τέλεσης είναι η συμπλήρωση τεσσάρων μηνών μετά το τελευταίο μη καταβληθέν χρέος. Τούτο όμως συμπαρασύρει και το χρόνο τέλεσης της νομιμοποίησης, δηλαδή το χρόνο απόκτησης της επιλήψιμης περιουσίας. Επίσης πρέπει να γίνει διαχωρισμός των ποσών, που δεν καταβλήθηκαν και συνδέονται με φοροδιαφυγή. Απαιτείται δηλαδή να προσδιοριστεί με ακρίβεια ποια είναι η αξία των μη αποδοθέντων ποσών, που συνακόλουθα επηρεάζει τον προσδιορισμό της αξίας της επιλήψιμης περιουσίας. Ακόμη πρέπει να διαφαίνεται η σύνδεση μεταξύ των δύο εγκλημάτων μέσω της χρονικής εγγύτητας και της ανυπαρξίας άλλων ή ισοδύναμων εισροών (προφανώς νόμιμων) στο εισόδημα του δράστη (δηλαδή πωλήσεων εμπορευμάτων, λήψη δωρεών, πώληση ακινήτων) κοντά στο χρόνο από τη μη πληρωμή χρεών στο δημόσιο.

 

===Νομιμοποίηση εσόδων και φοροδιαφυγή

Από τεχνικής πλευράς η διαπίστωση και θεμελίωση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα από την κύρια πράξη της φοροδιαφυγής μέσω του τραπεζικού συστήματος πρέπει να αφορά καταθέσεις χρηματικών ποσών, που έγιναν σε χρόνο μεταγενέστερο από το χρόνο της υπερημερίας του φορολογούμενου όσον αφορά την τήρηση των φορολογικών του υποχρεώσεων, το δε ύψος των καταθέσεων αυτών να είναι ίσο ή πολλαπλάσιο κατά το χρόνο εισροής των ποσών στο τραπεζικό   σύστημα με το ύψος του αποδοτέου  σε συγκεκριμένο χρόνο προς το δημόσιο φόρου. Συνεπώς δεν μπορεί να γίνει λόγος για νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα αν κάποιος ακολουθήσει την εξής θεώρηση: Το υπόλοιπο ΦΠΑ εκροών –εισροών μιας επιχείρησης ανέρχεται  χρεωστικά στο ποσό των 100.000 ευρώ σε ετήσια βάση για το έτος 2017 και στον τραπεζικό λογαριασμό του ιδιοκτήτη της επιχείρησης υπάρχουν καταθέσεις 500.000 ευρώ, άρα για το ποσό των 100.000 ευρώ ΦΠΑ, που δεν αποδόθηκε έχει διαπραχθεί νομιμοποίηση εσόδων. Η ορθή προσέγγιση στο ανωτέρω παράδειγμα θα ήταν να διαπιστωθεί ο χρόνος υποβολής των σχετικών περιοδικών δηλώσεων απόδοσης ΦΠΑ για το έτος 2017 και σε περίπτωση που διαπιστωθούν κινήσεις στον τραπεζικό λογαριασμό του ιδιοκτήτη της επιχείρησης εντός του ανωτέρω διαστήματος ή μεταγενέστερες μέσω καταθέσεων χρηματικών ποσών, που προσεγγίζουν ή ξεπερνούν στο ύψος τους το οφειλόμενο ποσό ΦΠΑ, τότε θα μπορεί να γίνει λόγος για απόκρυψη μέσω του τραπεζικού συστήματος χρημάτων από φοροδιαφυγή. Οι σκέψεις αυτές είναι ακόλουθες με τον παρακολουθηματικό χαρακτήρα της πράξης της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, η δε άποψη, ότι η πράξη της νομιμοποίησης χρονικά έπεται από εκείνη της κύριας πράξης έχει επιδοκιμαστεί με την υπ’αριθ. 1386/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου.

Παρόμοια πρέπει να είναι η προσέγγιση της νομιμοποίησης εσόδων μέσω της χρήσης του τραπεζικού συστήματος με κύρια πράξη αυτή της παράλειψης υποβολής δήλωσης φορολογίας εισοδήματος. Η ανεύρεση χρηματικών ποσών σε τραπεζικούς λογαριασμούς προσώπων, που δεν απέδωσαν ή απέδωσαν ανακριβώς το φόρο εισοδήματος, δεν οδηγεί αυτόματα στο συμπέρασμα ότι έχει τελεστεί το αδίκημα της νομιμοποίησης. Για να γίνει λόγος για τέλεσή του πρέπει να προσδιοριστεί σε ετήσια βάση η εισροή κεφαλαίων στον τραπεζικό λογαριασμό συγκεκριμένου προσώπου, από τα οποία να μπορεί να προσδιοριστεί σε ετήσια βάση το ύψος του φορολογητέου εισοδήματος, που διέφυγε με το να μην καταχωρηθεί αυτό στη σχετική δήλωση φορολογίας εισοδήματος. Ακολούθως θα πρέπει να προσδιοριστεί το ύψος του φόρου εισοδήματος, το δε ποσό, που αντιστοιχεί στον μη αποδοθέντα φόρο είναι και το ποσό της νομιμοποίησης. Κατά τούτο το ζητούμενο της σχετικής έρευνας θα είναι να εντοπιστούν τα ποσά, που κατατέθηκαν στον σχετικό τραπεζικό λογαριασμό μετά την παρέλευση της ημέρας υποβολής της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος. Εφόσον διαπιστωθούν καταθέσεις σε τέτοιο χρόνο, που προσεγγίζουν ή ξεπερνούν το ύψος του ποσού, που έπρεπε να καταβληθεί ως φόρος, θα μπορεί αντίστοιχα να γίνει λόγος για την πράξη της νομιμοποίησης εσόδων με κύρια πράξη αυτή της μη απόδοσης φόρου από την παράλειψη υποβολής ή την υποβολή ανακριβούς  δήλωσης φορολογίας εισοδήματος.

Προσοχή: Για το έγκλημα της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δρατηριότητα απαιτείται η διαπίστωση του βασικού εγκλήματος και όχι η άσκηση δίωξης ή η καταδίκη του δράστη γι’αυτό. Όταν το βασικό αδίκημα είναι η φοροδιαφυγή και ο δράστης της νομιμοποίησης μετά τη διαπίστωση τέλεσης της φοροδιαφυγής αλλά πριν την έκδοση πράξης προσδιορισμού φόρου προβεί σε εκπρόθεσμη υποβολή δήλωσης φόρου εισοδήματος ή δήλωσης φπα αποδίδοντας στο δημόσιο τον φόρο, τότε δεν μπορεί να γίνει λόγος ότι υφίσταται το βασικό αδίκημα φοροδιαφυγής, αφού η διοίκηση δεν μπορεί να εκδώσει πράξη προσδιορισμού φόρου. Κατά συνέπεια ελεγκτέο είναι αν τελικά ο δράστης προέβη έγκαιρα (δηλαδή πριν την έκδοση σχετικής πράξης προσδιορισμού φόρου, η οποία επιδιδεται από τη φορολογική διοίκηση στον αρμόδιο Εισαγγελέα) στην απόδοση του φόρου στο δημόσιο. Εξάλλου τότε δεν υπάρχει επιλήψιμη περιουσία προς νομιμοποίηση.  

===Τελική παρατήρηση στο ανωτέρω ζήτημα: Η αρχή της αναλογικότητας είναι ο οδηγός για τη διαπίστωση της επιλήψιμης περιουσίας. Το ζητούμενο δηλαδή είναι τι ακριβώς στέρησε από το δημόσιο κατά την αποφυγή πληρωμής του φόρου και τι αντίστοιχα απέκρυψε ο δράστης νομιμοποιώντας το ποσό που δεν απέδωσε στο δημόσιο. Αντίστοιχα ίσης αξίας περιουσιακά στοιχεία (δηλαδή ισόποσα με το ποσό φόρου που δεν απέδωσε) πρέπει να στερηθεί ο δράστης σε επίπεδο δέσμευσης, κατάσχεσης, δήμευσης.