Ε.Φυτράκης, αναίρεση για εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου

Το άρθρο αυτό δημοσιεύτηκε πρώτη φορά στο περιοδικό Ποινική Δικαιοσύνη, 2021, σελ. 1549 επ.

Αναίρεση για εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου

(Σχόλιο στην ΟλΑΠ 5/2021)

Ευτύχης Φυτράκης

Δ.Ν. – Δικηγόρος

Ι. Η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου. Είναι αλήθεια ότι οι αποφάσεις των Ολομελειών των Ανωτάτων Δικαστηρίων διαθέτουν ιδιαίτερη σημασία και  προκαλούν ξεχωριστό νομικό ενδιαφέρον· τούτο οφείλεται αφενός στη σύνθεση του κρίνοντος δικαστικού σχηματισμού, και του συναφούς κύρους που αυτή προσφέρει, αφετέρου στην, κατ’ αρχήν τουλάχιστον, οριστική κρίση ενός, κατά κανόνα σοβαρού, ζητήματος[1]. Επιπλέον, όμως, οι αποφάσεις των Ολομελειών ξεχωρίζουν και για την ποιότητα του νομικού τους λόγου. Δικαστές με μεγάλη εμπειρία, νομική συγκρότηση και συναίσθηση του ρόλου τους καλούνται να επιλύσουν, με τελειωτικό τρόπο, πολύπλοκα νομικά ζητήματα που, συχνά, καθορίζουν τις ζωές μεγάλου αριθμού ανθρώπων.

Η νομοθεσία έχει προβλέψει ώστε η, τακτική ή πλήρης, Ολομέλεια, ένα δυσκίνητο δηλ. όργανο, να επιλαμβάνεται μόνο όταν υπάρχει πραγματικά σοβαρός λόγος. Ενώ λοιπόν κάθε χρόνο τα ποινικά Τμήματα του Αρείου Πάγου εκδίδουν πάνω από χίλιες αποφάσεις, η ποινική Ολομέλεια, τουλάχιστον την τελευταία δεκαετία (2011-2020) εκδίδει μόλις 1-6 αποφάσεις. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρ. 10 § 1 ΚΠΔ, ο Άρειος Πάγος δικάζει ως ακυρωτικό δικαστήριο τις αιτήσεις αναίρεσης κατά αποφάσεων σε πενταμελή σύνθεση. Εφόσον, όμως, το δικάζον Τμήμα λάβει απόφαση, αναιρετική ή απορριπτική, με πλειοψηφία μίας ψήφου (δηλ. τριών έναντι δύο), τότε υποχρεούται να παραπέμψει την εκδίκαση της υπόθεσης στην Ολομέλεια (άρ 3 § 3 ν. 3810/1957, άρ. 10 § 2 ΚΠΔ και, αντίστοιχα, άρ. 563 § 2 ΚΠολΔ). Η περίπτωση παραπομπής μιας υπόθεσης από το αρμόδιο Τμήμα στην Ολομέλεια, λόγω λήψης απόφασης με διαφορά μιας ψήφου, δεν είναι σπάνια[2], πράγμα που δηλώνει τον οριακό χαρακτήρα των επίμαχων νομικών ζητημάτων και το εριζόμενο των λύσεων που αυτά επιδέχεται.

Όμως η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (όπως και αυτή του ΣτΕ) δεν επιλαμβάνεται κατόπιν άσκησης ενδίκου μέσου κατά αποφάσεως Τμήματός του[3], δεν εξετάζει δηλ. την ορθότητα της αποφάσεως του Τμήματος αλλά κρίνει εξ’ αρχής το ζήτημα που έχει παραπεμφθεί. Ζητήματα παραδεκτού και αρμοδιότητας της Ολομέλειας είναι αλήθεια ότι δεν έχουν τύχει ενδελεχούς, νομολογιακής ή θεωρητικής, επεξεργασίας, καθώς εμφανίζονται ως «εσωτερικές» υποθέσεις του Ανωτάτου Ακυρωτικού. Δυο φορές, πάντως, τις τελευταίες δεκαετίες η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σε εμβληματικές μάλιστα υποθέσεις, κήρυξε την εισαγωγή σ’ αυτήν (παραπομπή ή αίτηση αναίρεσης υπέρ του νόμου) απαράδεκτη. Αρχικά στην υπόθεση του «Λεξικού Μπαμπινιώτη» η (πολιτική) Ολομέλεια έκρινε απαράδεκτη την αναίρεση υπέρ του νόμου του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου θεωρώντας ότι αυτή δεν επιτρέπεται κατά αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων[4]. Αργότερα, ωστόσο, η πλήρης Ολομέλεια του ίδιου δικαστηρίου ανέτρεψε αυτή την απόφαση, κρίνοντας ότι συγχωρείται αναίρεση υπέρ του νόμου και κατά αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων[5]. Παρόμοιο ζήτημα ανέκυψε και στην υπόθεση της «δίκης των εξ»[6]. Με την ΑΠ 1533/2009[7] το αρμόδιο Τμήμα δέχτηκε αίτηση επανάληψης της διαδικασίας και παρέπεμψε το ζήτημα στην Ολομέλεια, λόγω πλειοψηφίας με διαφορά μίας ψήφου. Η Ολομέλεια, με τη σειρά της[8], έκρινε απαράδεκτη την παραπομπή διότι η απόφαση του Τμήματος δεν σχετιζόταν με την αναιρετική διαδικασία αλλά με αίτηση επανάληψης της διαδικασίας. Όμως παραπομπή, λόγω διαφοράς μίας ψήφου της αποφά­σεως, δικαιολογείται – κατά την απόφαση της Ολομέλειας- μόνο στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας. Συνεπώς, το αρχικώς επιληφθέν Τμήμα έπρεπε να αποφανθεί τελειωτικά[9].

H ΟλΑΠ 5/2021 αξίζει ιδιαίτερης προσοχή· όχι μόνο γιατί «ασχολείται» με ένα ιδιαίτερης σημασίας ζήτημα ουσιαστικού ποινικού δικαίου, όπως είναι η ερμηνεία και εφαρμογή του άρ. 348Α ΠΚ («πορνογραφία ανηλίκων»), αλλά και γιατί ανήκει στην κατηγορία των εξαιρετικά σπάνιων αποφάσεων με τις οποίες η Ολομέλεια κηρύσσει την παραπομπή από το Τμήμα απαράδεκτη.

II. Ο αναιρετικός λόγος της εσφαλμένης εφαρμογής νόμου. Ο Άρειος Πάγος δικάζει ως «ακυρωτικό δικαστήριο τις αιτήσεις αναίρεσης» (άρ. 10 § 1 ΚΠΔ). Όμως η αναίρεση, σε αντίθεση με την έφεση, δεν οδηγεί στη συνολική επανεξέταση της υπόθεσης, καθώς το Ακυρωτικό Δικαστήριο δεν συνιστά τρίτο βαθμό δικαιοδοσίας. Ο Άρειος Πάγος επιλαμβάνεται μόνο της νομικής πληρότητας και ορθότητας της προσβαλλόμενης απόφασης. Εξετάζονται δηλ. μόνο νομικά παράπονα κατά της απόφασης, με διπλό σκοπό: αφενός τη θεραπεία συγκεκριμένων (νομικών) σφαλμάτων της προσβαλλόμενης απόφασης, αφετέρου την εξυπηρέτηση της ενότητας του δικαίου και την καθοδήγηση των κατωτέρων δικαστηρίων[10]. Αναίρεση (ακύρωση) μιας απόφασης συγχωρείται μόνο γιατί το δικαστήριο της ουσίας την εξέδωσε κατά παράβαση του νόμου[11]. Απ’ αυτή την έννοια-μήτρα της «παράβασης του νόμου» πηγάζουν όλοι οι ειδικότεροι λόγοι αναιρέσεως οι οποίοι περιγράφονται στον ΚΠΔ κατά τρόπο αποκλειστικό (άρ. 510). Προφανώς, λοιπόν, όλοι αυτοί οι λόγοι αφορούν αποκλειστικά το νομικό σκέλος της προσβαλλόμενης απόφασης. Πιο συγκεκριμένα, το ερώτημα στην αναιρετική δίκη είναι αν τα κατά τον ουσιαστικό δικαστή αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά δικαιολογούν την εφαρμογή των κανόνων δικαίου στους οποίους στηρίχθηκε η ενοχή ή η αθώωση του κατηγορουμένου, ή αν οι κανόνες αυτοί εφαρμόστηκαν εσφαλμένα[12].

Εν προκειμένω, το 6^ο (ποινικό) Τμήμα του Αρείου Πάγου παρέπεμψε στην Ολομέλεια έναν αναιρετικό λόγο, για τον οποίο η απόφασή του (: αναιρετική) υπήρξε οριακή, ελήφθη δηλ. με πλειοψηφία μίας ψήφου (3-2). Ο αναιρετικός αυτός λόγος αναφέρεται στο άρ. 510 § 1 περ. Ε΄ ΚΠΔ και αφορά την «εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης»[13]. Είναι αλήθεια ότι ο συγκεκριμένος αναιρετικός λόγος συντίθεται από δύο διαφορετικά εννοιολογικά μεγέθη, τα οποία όμως συχνά χρησιμοποιούνται αδιάκριτα και ενίοτε πλεοναστικά. Η εσφαλμένη «ερμηνεία» του  νόμου είναι διαφορετική νομικά πλημμέλεια από την εσφαλμένη εφαρμογή· το δικαστήριο της ουσίας, δηλαδή, μπορεί να εντόπισε και ερμήνευσε σωστά τις, κρίσιμες για την υπόθεση, διατάξεις, στη συνέχεια, όμως, να τις εφάρμοσε εσφαλμένα. Μ’ άλλα λόγια, όπως αναφέρεται χαρακτηριστικά[14], «εσφαλμένη εφαρμογή μπορεί να υπάρξει και χωρίς εσφαλμένη ερμηνεία». Αντίθετα εσφαλμένη ερμηνεία, συνεπάγεται πάντα εσφαλμένη εφαρμογή.

Τι είναι όμως εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης; Κατ’ αρχάς, εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν σε ουσιαστική ποινική διάταξη δίδεται διαφορετική έννοια απ’ αυτήν που πραγματικά έχει[15]. Ο λόγος αυτός λοιπόν αφορά σφάλμα της μείζονος πρότασης της δικαστικής απόφασης (ερμηνευτικό σφάλμα). Αντίθετα, εσφαλμένη εφαρμογή (ουσιαστικής ποινικής διάταξης) υπάρχει όταν ο δικαστής «δεν υπάγει ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε»[16]. Μ’ άλλα λόγια εσφαλμένη εφαρμογή σημαίνει εσφαλμένη υπαγωγή (υπαγωγικό σφάλμα)[17]. Πιο αναλυτικά, εσφαλμένη εφαρμογή έχουμε όταν, αν και η απόφαση αποδίδει σωστά το νόημα του κανόνα δικαίου, (α) δεν τον εφάρμοσε στην προκείμενη υπόθεση, παρ’ ότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε υπάγονταν σ’ αυτόν, ή, αντίστροφα, (β) τον εφάρμοσε, παρ’ ότι τα πραγματικά περιστατικά δεν υπάγονταν σ’ αυτόν[18] ή, τέλος, (γ) τον εφάρμοσε με λάθος τρόπο[19]. Πρόκειται, και στις δύο αυτές περιπτώσεις, για ευθεία εσφαλμένη εφαρμογή διότι η νομολογία μας αναγνωρίζει και την «εκ πλαγίου» (έλλειψη νόμιμης βάσης), οπότε η απόφαση, λόγω των ασαφειών, των αντιφάσεων ή των λογικών κενών που περιέχει, δεν είναι δυνατό να ελεγχθεί αναιρετικά[20]. Η εκ πλαγίου εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικά γειτνιάζει με την (ή και συνιστά) περίπτωση έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας καθώς τα ως άνω «προβλήματα» διακόπτουν ή αναιρούν την αλληλουχία (συνοχή) του δικανικού συλλογισμού και κατ’ επέκταση την αιτιολόγησή του[21].

Η εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών κανόνων συνίσταται στην υπαγωγή των, αποδειχθέντων στο δικαστήριο, πραγματικών περιστατικών στο κανονιστικό πεδίο ορισμένης (ουσιαστικής ποινικής) διάταξης. Ο υπαγωγικός συλλογισμός, αν και συντίθεται από «νομικές σκέψεις»[22], δεν συνιστά πια νομική ερμηνεία· αντίθετα, συνίσταται στο ουσιαστικό «ταίριασμα» της γενικής και αφηρημένης πρότασης του νόμου (: νομική πρόταση) με την απτή και συγκεκριμένη πραγματικότητα της υπόθεσης (: ουσιαστική πρόταση).

Τίθεται, λοιπόν, και πάλι το, γνωστό παλαιόθεν, θεωρητικό ζήτημα της διάκρισης μεταξύ νομικών και πραγματικών ζητημάτων με μια εξόχως σημαντική πρακτική κατάληξη[23]: τα πρώτα υπάγονται σε αναιρετικό έλεγχο, τα δεύτερα όχι. Ωστόσο έχει εντοπισθεί και το αντίστροφο σκεπτικό, δηλ. να ονομάζεται ένα ζήτημα πραγματικό, όχι λόγω του (νομικού ή πραγματικού) χαρακτήρα του, αλλά προκειμένου να μην ελέγχεται αναιρετικά ή για να επαφίεται η πραγμάτευσή του στο δικαστή της ουσίας![24] Ως εκ τούτου, για την απονομή της δικαιοσύνης, χρειάζεται ένα   σταθερό και αξιόπιστο κριτήριο διάκρισης που να χωρίζει τα νομικά από τα πραγματικά ζητήματα[25]. Μια μορφολογική προσέγγιση διαπιστώνει εδώ ορθά ότι ενώ τις νομικές προτάσεις μπορεί κανείς να τις αιτιολογήσει, τους πραγματικούς ισχυρισμούς μπορεί μόνον να τους αποδείξει[26]. Ξεχωρίζει πάντως η άποψη που διακρίνει αφενός σε νομικές έννοιες και έννοιες της καθημερινής γλώσσας, δηλ. αφενός προτάσεις καθολικότητας οι οποίες διατυπώνουν έναν γενικό κανόνα, αφετέρου προτάσεις μοναδικότητας. Το κριτήριο δηλ. εδώ είναι αν διατυπώνονται κανόνες ή αν περιγράφονται μοναδικές περιπτώσεις, οι οποίες δεν (πρέπει να) ελέγχονται αναιρετικά[27].

ΙΙΙ. Αξιολόγηση των αποδείξεων και υπαγωγή. Στη συγκεκριμένη υπόθεση το 6^ο Τμήμα του Αρείου Πάγου, με την υπ’ αριθμ. 643/2020 απόφασή του, παρέπεμψε στη Ολομέλεια, λόγω πλειοψηφίας με διαφορά μίας ψήφου, τον αναιρετικό λόγο της εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής ουσιαστικού ποινικού νόμου. Η διχογνωμία στο Τμήμα αφορούσε το αν οι πράξεις του δράστη συνιστούσαν επεξεργασία παιδοπορνογραφικού υλικού κατά την έννοια του άρ. 348Α § 4 περ. β΄ ΠΚ. Η Ολομέλεια, ωστόσο, κήρυξε την παραπομπή απαράδεκτη καθώς έκρινε ότι το εριζόμενο στο Τμήμα ζήτημα δεν ήταν νομικό αλλά πραγματικό, δεν αφορούσε δηλ. αληθινά την ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (δηλ. του άρ. 348^Α § 4 περ. β΄ ΠΚ) αλλά την «αξιολόγηση … πραγματικών περιστατικών».  Ήταν, συνεπώς, αναιρετικώς ανέλεγκτο. Τέσσερα μέλη του δικαστηρίου σχημάτισαν αξιοπρόσεκτη μειοψηφία, φρονώντας ότι το παραπεμφθέν ήταν «νομικό ζήτημα και δη αυτό της ορθής ή μη υπαγωγής των δεκτών γενομένων υπό της προσβαλλόμενης απόφασης πραγματικών περιστατικών στη διάταξη του άρθρου 348Α ΠΚ …».

Ο Άρειος Πάγος δέχεται, παγίως, ότι η «περί πραγμάτων κρίση του [δικαστηρίου της ουσίας], μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων» είναι «αναιρετικώς ανέλεγκτη»[28]. Συνεπώς η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεί­ξεων δεν συνιστά λόγο αναιρέσεως[29]. Περαιτέρω  γίνεται δεκτό ότι η αιτιολογία της απόφασης, για να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, δεν απαιτείται να εκτείνεται στην αναφορά, τη βαρύτητα και την αξιολόγηση κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά (π.χ. μαρτυρικών καταθέσεων, εγγράφων), ή τη αξιολογική συσχέτιση των επιμέρους αποδείξεων[30].

Όμως, εν προκειμένω, δεν ελέγχεται αναιρετικά η αξία, το περιεχόμενο, η αποδεικτική δύναμη (βαρύτητα) των προσκομισθεισών αποδείξεων ούτε  εξετάζεται η αντίκρουσή τους από άλλες ή η τυχόν αξιολογική συσχέτιση μεταξύ τους. Πράγματι, αυτά ανήκουν προνομιακά στο δικαστή της ουσίας και καταγράφονται στην ελάσσονα πρόταση της αποφάσεως. Στη συνέχεια, όμως, τα γεγονότα που προκύπτουν από τις αποδείξεις, αυτά δηλ. που γίνονται δεκτά ως «αποδειχθέντα», υπάγονται σε ορισμένη νομική ρύθμιση και, καθ’ όσον αφορά το ποινικό δίκαιο, στην ειδική υπόσταση του εγκλήματος[31]. Σημασία, μ’ άλλα λόγια, αναιρετικά δεν έχει τι έγινε και πως εμείς το ονομάζουμε αλλά αν το αποδειχθέν γεγονός «υπάγεται στο νόμο»[32].

IV. Η κακουργηματική παιδική πορνογραφία. Ερμηνεύοντας το άρ. 348Α § 4 περ. β΄ ΠΚ, ο Άρειος Πάγος έχει «προσθέσει» στο γράμμα της αντικειμενικής υπόστασης της κακουργημα­τικής μορφής του εγκλήματος το στοιχείο της «επεξεργασίας, διαχείρισης ή αξιοποίησης κ.λπ.» του παιδοπορνογραφικού υλικού από την οποία προκύπτει κίνδυνος περαιτέρω διάδοσης. Κατ’ ακολουθίαν, απαιτεί να υπάρχουν «ενδεικτικά στοιχεία», δηλ. αποδεικτικά στοιχεία τέτοιας επεξεργασίας, διαχείρισης και αξιοποίησης[33]. Ως εδώ έχουμε μείζονα πρόταση, σ’ όλες τις αποφάσεις. Δεν έχει όμως ξεκαθαριστεί, ως γενική θέση, τι συνιστά επεξεργασία, διαχείριση, αξιοποίηση κλπ. Υπάρχει βέβαια μια εκτενής νομολογιακή περιπτωσιολογία, δηλ. συγκεκριμένα γεγονότα που έχει κριθεί ότι συνιστούν τέτοιου είδους επεξεργασία. Με βάση αυτή τη νομολογία, το ζήτημα που τίθεται, σε κάθε ποινική υπόθεση κακουργηματικής παιδικής πορνογραφίας, είναι αν από τα πραγματικά περιστατικά προκύπτουν ειδικότερες πράξεις του δράστη (π.χ. λήψη, αποθήκευση, ταξινόμηση, διαμοιρασμός κ.λπ. παιδοπορνογραφικών αρχείων) οι οποίες, με βάση το είδος και τη βαρύτητά τους, «ενδεικνύουν» ότι ο δράστης επεξεργάστηκε, διαχειρίστηκε ή αξιοποίησε κ.λπ. το υλικό αυτό. Αν αυτό καταφαθεί, τότε συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρ. 348Α 4 περ. β΄ ΠΚ. Σ’ αυτό το πλαίσιο η «επεξεργασία, διαχείριση, αξιοποίηση κ.λπ.», ή όχι, συνιστούν νομική έννοια ενώ η διακρίβωση πράξεων του δράστη, π.χ. της ταξινόμησης ή της μετατροπής των αρχείων στον Η/Υ, αφορά πραγματικό γεγονός. Αν τα γεγονότα αυτά αποτελούν «επεξεργασία, διαχείριση, αξιοποίηση κλπ.» συνιστά ζήτημα υπαγωγής πραγματικών περιστατικών σε νομική έννοια, συνιστά δηλ. υπαγωγική κρίση και όχι γεγονός. Γεγονός προς απόδειξη κατά τη δίκη (δηλ. και αντικείμενο πραγματογνωμοσύνης) είναι αν πράγματι υπήρχε η κατανομή των αρχείων, η αποστολή, ανταλλαγή κ.λπ. Εδώ μπορούμε νομίζω, πια, να διακρίνουμε ανάμεσα στον πραγματικό ισχυρισμό για τα γεγονότα που έχουν λάβει χώρα και την αξιολογική κρίση για το αν αυτά συνιστούν «ενδεικτικά» στοιχεία επεξεργασίας, διαχειρίσεως, αξιοποιή­σεως κ.λπ. του υλικού. Το πρώτο στοιχείο ανήκει στα γεγονότα το δεύτερο στην υπαγωγή, δηλ. στο νομικό σκεπτικό της απόφασης[34].

Στη σχολιαζόμενη απόφαση, ωστόσο, φαίνεται να συγχέονται η «αξιολόγηση των αποδείξεων» με την αξιολόγηση των πραγματικών περιστατικών όπως προέκυψαν μετά την εκτίμηση / αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων από τον Δικαστή της ουσίας. Καταλήγοντας, αυτό που η Ολομέλεια του Ακυρωτικού μας θεωρεί, ανέλεγκτη αναιρετικά, «αξιολόγηση πραγματικών περιστατικών» δεν είναι παρά η νοητική λειτουργία υπαγωγής των αξιολογηθέντων και γενομένων δεκτών, από το Δικαστήριο της ουσίας, πραγματικών περιστατικών στην κρίσιμη ουσιαστική ποινική διάταξη, είναι δηλ. η υπαγωγή. Βέβαια, στη προκείμενη περίπτωση η υπαγωγή ολοκληρώνεται σε δύο βήματα, αφού «διαμεσολαβείται» από τη νομολογιακή ερμηνευτική επέκταση του γράμματος (που οδηγεί όμως σε περιστολή του αξιοποίνου) του άρ. 348Α § 4 περ. β΄ΠΚ. Η επέκταση αυτή απαιτεί τη διαπίστωση «επεξεργασίας, διαχείρισης, αξιοποίησης κ.λπ.» του παιδοπορνογραφικού υλικού από το δράστη, προκειμένου να θεμελιωθεί η διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος[35]. Ωστόσο, το στοιχείο αυτό δεν είναι αυτόνομο αλλά ανήκει στη «ουσιαστική ποινική διάταξη» του άρ. 348Α § 4 περ. β΄ ΠΚ. Με την απόφασή της, η Ολομέλεια φαίνεται ότι αφήνει εκτός αναιρετικού ελέγχου την εσφαλμένη υπαγωγή, δηλ. ολόκληρο τον αναιρετικό λόγο της εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης.

Πραγματικά μπορούμε, ίσως, να αναρωτηθούμε στη συγκεκριμένη περίπτωση: Ποια είναι τα αντικείμενα απόδειξης; Οι πράξεις του δράστη ή αν αυτές, που τέλεσε, συνιστούν «επεξεργασία» υλικού παιδικής πορνογραφίας και αν, ως εκ τούτου, υπάγονται στην αντικειμενική υπόσταση της διακεκριμένης μορφής του εγκλήματος (§ 4); Συνεπώς, το ζήτημα που δίχασε το 6^ο Τμήμα του Αρείου Πάγου δεν είναι τι έγινε (: τι έκανε ο δράστης) αλλά αν αυτά που έκανε συνιστούν κακουργηματική παιδική πορνογραφία. Αυτό, όμως, είναι νομικό ερώτημα, κατ’ ακρίβεια είναι ζήτημα ορθής (ή όχι) εφαρμογής νόμου, και εν προκειμένω του άρ. 348Α § 4 περ. β΄ ΠΚ. Επ’ αυτού το δικαστήριο της ουσίας (δηλ. το ΜΟΕΘεσ 100, 101/2019) αποφάνθηκε καταφατικά, αντίθετα το 6^ο Τμήμα αρνητικά. Συνεπώς ανέμενε κανείς να απαντηθεί από την Ολομέλεια του ΑΠ το ερώτημα, αν τέτοιες συμπεριφορές συνιστούν κακούργημα, υπάγονται δηλ. στην αντικειμενική υπόσταση της διακεκριμένης μορφής του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας (§ 4 του άρ. 348Α ΠΚ), ή συνιστούν πλημμέλημα, δηλ. απλή παιδική πορνογραφία (της § 1 του άρ. 348Α ΠΚ).

Πέραν των άλλων, η σχολιαζόμενη απόφαση διακρίνεται από μια αντίφαση: Ενώ, κρίνοντας την παραπομπή απαράδεκτη, απέχει να κρίνει τον αναιρετικό λόγο που παραπέμφθηκε σ’ αυτήν, ταυτόχρονα δέχεται ότι η αιτίαση του αναιρεσείοντος δεν αφορά νομικό αλλά ουσιαστικό (αναιρετικώς ανέλεγκτο) ζήτημα. Μ’ αυτό το σκεπτικό, όμως, ο σχετικός αναιρετικός λόγος θα έπρεπε να είχε θεωρηθεί ως απαράδεκτος και να απορριφθεί νωρίτερα, από το Τμήμα, ως πλήττων την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Ωστόσο, το ζήτημα αυτό είχε ήδη κριθεί από το 6^ο Τμήμα (απόφ. 643/2020) το οποίο, κατά πλειοψηφία, ανήρεσε την απόφαση του ΜΟΕ. Εφόσον, δε, η Ολομέλεια έκρινε την παραπομπή απαράδεκτη, το Τμήμα «επανήλθε στο στάδιο της διαδικασίας πριν από την κρίση του για την παραπομπή»[36]. Το Τμήμα συνεπώς απομένει να προσθέσει το ελλείπον διατακτικό στην αναιρετική απόφασή του.

V. Τελική παρατήρηση. Η εδώ σχολιαζόμενη απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου έκρινε απαράδεκτη την παραπομπή σ’ αυτήν ενός αναιρετικού λόγου από το 6^ο Τμήμα του ίδιου Δικαστηρίου, λόγω οριακής πλειοψηφίας. Έτσι, όμως, αντί να λύσει τη «διχογνωμία», συμβάλλοντας στην ασφάλεια δικαίου, φαίνεται να περιέπλεξε περισσότερο τα πράγματα, υποπίπτοντας σ’ ένα μεθοδολογικό σφάλμα. Ειδικότερα, ενώ έπρεπε να εξετάσει αν τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά εμπίπτουν ή όχι στην αντικειμενική υπόσταση του άρ. 348Α § 4 περ. β΄ ΠΚ, δηλ. να κρίνει ένα συνηθισμένο/τυπικό ερώτημα υπαγωγής, έκρινε ότι το ζήτημα αυτό δεν αφορά τη «νομική ορθότητα» της απόφασης αλλά την αξιολόγηση των πραγματικών περιστατικών. Η άρνηση της Ολομέλειας να ελέγξει τη νομική ορθότητα της υπαγωγής αυτής συνιστά εσφαλμένο περιορισμό του αναιρετικού ελέγχου.

Τα προβλήματα της διάταξης του άρ. 348Α § 4 περ. β΄ ΠΚ με την ευρεία αντικειμενική υπόσταση, τις υπέρμετρα αυστηρές ποινές και την εξίσωση ανισοβαρούς απαξίας συμπεριφορών (παραγωγή – κατοχή παιδοπορνο­γραφικού υλικού) είναι γνωστά. Έχουν επισημανθεί από την ποινική θεωρία και αντιμετωπίζονται καθημερινά από τη νομολογία. Είναι αληθινά αξιέπαινη η προσπάθεια των Δικαστηρίων της ουσίας αλλά και του Αρείου Πάγου να περιορίσουν τη νομοθετική υπερβολή, αποβάλλοντας από τη ρυθμιστική εμβέλεια του άρ. 348Α § 4 εδ. β΄ΠΚ, δηλ. τη διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος, συμπεριφορές μικρής απαξίας. Η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου είχε την ευκαιρία να επιστεγάσει αυτή την μακροχρόνια προσπάθεια και να προσφέρει ασφαλή καθοδήγηση για το μέλλον. Δυστυχώς αυτή η ευκαιρία χάθηκε. Την ίδια στιγμή, μάλιστα, ο νομοθέτης φαίνεται να προσανατολίζεται στην ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση επιβαρύνοντας, έτι περαιτέρω, την ήδη υπέρμετρα αυστηρή προβλεπόμενη ποινή[37]. Τα δικαστήρια θα πρέπει να καταβάλουν, δυστυχώς, ακόμα μεγαλύτερη προσπάθεια προκειμένου να διασώσουν το μέτρο και τη λογική του ποινικού δικαίου στο πεδίο των σεξουαλικών εγκλημάτων.

[1].    «[Ι]σάξια λειτουργία με τον ίδιο τον ποινικό νόμο» βλέπει στις αποφάσεις της Ολομέλειας του ΑΠ ο Ι.Μανωλεδάκης, Πρόλογος σε: Λ.Μαργαρίτη, Ολομέλεια Αρείου Πάγου (αποφάσεις 1950-2002), 2003, σελ. 8.

[2].   Βλ. π.χ. ΟλΑΠ 4/2021, ΟλΑΠ 2/2021, ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2012. Όλες οι αποφάσεις του Αρείου Πάγου, εφόσον δεν υπάρχει διαφορετική ένδειξη, είναι δημοσιευμένες στην ιστοσελίδα του Δικαστηρίου: www.areiospagos.gr

[3].   Το αντίθετο συμβαίνει στο Ελεγκτικό Συνέδριο, όπου είναι δυνατή η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως, ενώπιον της Ολομέλειας, κατά αποφάσεως Τμήματός του (άρ. 3 § 2 ν. 4700/2020).

[4].   ΟλΑΠ (πολ.) 47/1990 ΝοΒ 1991, σελ. 245.

[5]    ΟλΑΠ (πολ.) 13/1999 ΝοΒ 2000, σελ. 447, με μειοψηφία 18 μελών!

[6].   Βλ. σχετ. Στ. Παπαγεωργίου-Γονατά, Όταν η κοινή Λογική εξοστρακίζεται, ΠοινΔικ 2010, σελ. 203.

[7].   ΠοινΔικ 2010, σελ. 42.

[8].   ΟλΑΠ 2/2010 ΠοινΔικ 2010, σελ. 153.

[9].   Τελικά εκδόθηκε η ΑΠ 1675/2010 ΠοινΔικ 2010, σελ. 1280 που διαπίστωσε παραγραφή.

[10]. Βλ. Ν.Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 4η έκδ. 2012, σελ. 483, Α.Παπαδαμάκη, Ποινική Δικονομία, 2η έκδ. 2004, σελ. 511. Ομοίως και στο γερμανικό δίκαιο βλ. E.Schlüchter, Γερμανικό ποινικό δικονομικό δίκαιο, Επιμ.-Μτφρ. Όλ.Τσόλκα, 2000, σελ. 241.

[11]. Ο ΓερμΚΠΔ (§ 337 StPO) αναφέρει, κατ’ αρχήν, ως λόγο αναιρέσεως την «παράβαση νόμου» («Verletzung des Gesetzes»), ορίζοντας όμως ρητά στη συνέχεια (Abs. 2), όπως και ο δικός μας ΚΠΔ, ότι παράβαση νόμου συνιστά και η μη εφαρμογή ή η μη ορθή εφαρμογή ενός κανόνα δικαίου. Αντίστοιχος λόγος αναιρέσεως ανευρίσκεται και στην Πολιτική μας Δικονομία όπου (άρ. 559 περ. 1 ΚΠολΔ) καθιερώνεται ως λόγος αναιρέσεως η παράβαση «ουσιαστικού κανόνα δικαίου».

[12]   Ul. Franke, in: Löwe/Rosenberg-StPO, 26. Aufl. 2013, § 337 Rn. 73.

[13]. Στη δικονομία του ΕλΣυν προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως (άρ. 170 περ. δ΄ ν. 4700/2020) η «εσφαλμένη ερμηνεία ή πλημμελής εφαρμογή του νόμου». Όμοια και στη δικονομία του ΣτΕ προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως (άρ. 56 § 1 περ. δ΄ ΠΔ 18/1989) η «εσφαλμένη ερμηνεία ή πλημμελής εφαρμογή του νόμου που διέπει την επίδικη σχέση».

[14]. Ν.Ανδρουλάκης, όπ.π., σελ. 501.

[15]. Πάγια νομολογία, βλ. ενδ. ΑΠ 795/2020, 1496/2018, ΑΠ 910/2017, ΑΠ 963/2012. Ανάλυση βλ. σε Α.Καρρά, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 6^η έκδ. 2019, σελ. 903, 971-2, τον ίδιο, Η αναίρεση στην ποινική δίκη, 2^η έκδ. 2013, σελ. 255 επ., 406 επ., Ά.Κωνσταντινίδη, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 4^η έκδ. 2020, σελ. 582 επ., 608-9, Ν.Ανδρουλάκη, όπ.π., 501-2. Στην πολιτική δικονομία γίνεται λόγος για «ψευδή» ερμηνεία (βλ. σχετ. Ν.Νίκα, Πολιτική δικονομία, ΙΙΙ, 2007, σελ. 429) καθώς και για «κακή» εφαρμογή (βλ. σχετ. Λ.Σινανιώτη, Η αναίρεση κατά τον ΚΠολΔ, 2006, σελ. 80).

[16]. Πάγια νομολογία βλ. ενδ. ΟλΑΠ 2/2019,  ΟλΑΠ 2/2017 ΠοινΧρον 2018, σελ. 22 επ., ΟλΑΠ 3/2010 ΠοινΧρον 2010, σελ. 456.

[17]. Κατ’ αντιστοιχία βλ. Ν.Νίκα, όπ.π., σελ. 430.

[18]. Κατ’ αντιστοιχία βλ. Κ.Καλαβρό, Η αναίρεση κατά τον ΚΠολΔ, 3η έκδ. 2017, σελ. 158. Δ.Κονδύλη, σε Κεραμέως / Κονδύλη / Νίκα, Ερμηνεία του ΚΠολΔ, 2η έκδ. 2020, άρ. 559 αριθμ. 20.

[19]. Την περίπτωση εφαρμογής κανόνα (“Norm”) που δεν είναι κανόνας δικαίου (“Rechtsnorm”), ως περίπτωση, μάλλον εξεζητημένης, εσφαλμένης εφαρμογής, καταγράφουν οι L.Mayer-Goßner / B.Schmitt, Strafprozessordnung, 55. Aufl. 2012, § 337 Rn. 33.

[20]. Πάγια νομολογία, βλ. ενδ. ΑΠ 884/2020, ΑΠ 1816/2019, ΑΠ 136/2015.

[21]. Αναλυτικά για το ζήτημα βλ. Κ.Χατζηιωάννου, σε: Λ.Μαργαρίτη, ΚΠΔ-Ερμηνεία κατ’ άρθρο, ΙΙ, 2η έκδ. 2018, σελ. 1740-1.

[22].       Πάγια νομολογία βλ. ενδ. ΑΠ 1574/2017, ΑΠ 289/2016, ΑΠ 1240/2014, ΑΠ 1592/2012.

[23].       Σχετικό είναι το έργο του Ν.Μπιτζιλέκη, Γεγονότα και κρίσις στο δίκαιο και ειδικότερα στο ποινικό δίκαιο, 1999, σελ. 194 επ. Παλαιότερα βλ. Χρ. Δέδε, Η αναίρεσις εν τη ποινική δίκη, 1966, σελ. 106 επ., Πρβλ. H.-H.Kühne, Strafprezessrecht, 9. Aufl. 2015, σελ. 678.

[24].       Το επισημαίνει ο U.Neumann, Tatfrage” und “Rechtsfrage” im strafprozessualen Revisionsrecht, σε:  Τιμ. Τόμο Ν.Ανδρουλάκη, 2003, σ. 1091 επ. [1092-3].

[25]. Γεγονότα, κατά τον K.Engisch (: Εισαγωγή στη νομική σκέψη, Μτφρ. Δ.Σπινέλλη, 2η έκδ. 1986, σελ. 66) θεωρούνται συμβάντα, καταστάσεις, σχέσεις, αντικείμενα και ιδιότητες που ανάγονται στο παρελθόν και μπορούν να προσδιοριστούν τοπικά και χρονικά, ανήκουν στον εξωτερικό και στον εσωτερικό αισθητό κόσμο και είναι ταξινομημένα σύμφωνα με τους νόμους της φύσης.

[26]. Θέση της I.Puppe, Διαπιστώνειν, καταλογίζειν, αξιολογείν: Σημασιολογικές σκέψεις περί της αιτιολογίας των ποινικών αποφάσεων και του αναιρετικού ελέγχου αυτών, Μτφρ. Θ.Σοφού, σε: Ελλην. Εταιρεία Δικαιοφιλοσοφικής & Δικαιοϊστορικής ερεύνης, Αιτιολόγηση, νομιμοποίηση και δίκαιο, Αθήνα 2012,  σελ. 86-7. [: NStZ 2012, σελ. 409].

[27].       U.Neumann, όπ.π., σελ. 1094 επ.

[28]. Ενδ. βλ. ΑΠ 363/2017, ΑΠ 566/2012, ΑΠ 257/2009, ΑΠ 526/2008. «[Ε]ντελώς εσφαλμένη» θεωρεί αυτή τη νομολογιακή «παραδοχή» ο Ν.Ανδρουλάκης, όπ.π., σελ. 495.

[29]. ΑΠ 2052/2019, AΠ 1997/2009. Διαφορετικά όμως βλ. H.-H.Kühne, όπ.π., σελ. 676-7, 679, Ε.Schlüchter, όπ.π., σελ. 244.

[30]. Πάγια νομολογία, βλ. ενδ. ΟλΑΠ 1/2005 ΠοινΔικ 2005, 400 και σχετ. Κ.Χατζηιωάννου, Παρατ. σε ΑΠ 1837/2016, ΠοινΔικ 2018, σελ. 663 επ.

[31]. Βλ. K.Engisch, όπ.π., σελ.. 64-5.

[32].       Ν.Μπιτζιλέκη, όπ.π., σελ. 206.

[33]. Βλ. ενδ. ΑΠ 643/2020 Αρμ. 2020, σ. 1906-1913 με παρατ. Ι.Ναζίρη = ΠοινΔικ 2020, σελ. 1309, ΑΠ 1301/2019, ΑΠ 2081/2018, ΑΠ 1807/2018 και αναλυτικά για το θέμα Ε.Φυτράκη, σε: Ν.Παρασκευόπουλου / Ε.Φυτράκη, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, 2η έκδ. 2021, 404-5 με περαιτέρω νομολογιακές και βιβλιογραφικές παραπομπές.

[34]. Puppe, όπ.π., σελ. 89-90: «Εκείνα τα γεγονότα με τα οποία αιτιολογεί κανείς έναν πραγματικό ισχυρισμό, δηλ. τα λεγόμενα ‘ενδεικτικά γεγονότα’ (Indiztatsachen), δεν έχουν καμία σχέση με αυτόν τον πραγματικό ισχυρισμό».

[35]. Για τα στάδια της υπαγωγής βλ. Χρ. Δέδε, όπ.π., σελ. 125 επ.

[36]. ΑΠ 1675/2010 ΠοινΔικ 2010, σελ. 1280.

[37]. Με το άρ. 77 ΣχΝ του Υπ. Δικαιοσύνης «Τροποποιήσεις του ΠΚ και το ΚΠΔ» (σε διαβούλευση από 24.9.2021) το πλαίσιο ποινής, για το έγκλημα του άρ. 348Α § 4 ΠΚ, από «κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή» τροποποιείται σε «κάθειρξη και χρηματική ποινή».