Λ.Τσόγκας, Ακυρότητες στην ποινική δίκη- περιπτωσιολογία στις επιδόσεις με φυσικό τρόπο με την παρεμβολή τρίτων προσώπων

ΑΚΥΡΟΤΗΤΕΣ ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΗ-ΠΕΡΙΠΤΩΣΙΟΛΟΓΙΑ ΣΤΙΣ ΕΠΙΔΟΣΕΙΣ ΜΕ ΦΥΣΙΚΟ ΤΡΟΠΟ ΜΕ ΤΗΝ ΠΑΡΕΜΒΟΛΗ ΤΡΙΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ

(Εισήγηση στην ημερίδα του antimolia.gr της 23-4-2024)

Απρίλιος 2024

Επιμέλεια: Λάμπρος Σ.Τσόγκας

Αντεισαγγελέας Εφετών

===Σε ό,τι αφορά τις ακυρότητες στο ακροατήριο συχνό είναι το ζήτημα στην πράξη της σχέσης της ακυρότητας, που εμφιλοχώρησε στην προδικασία με τη διαδικασία στο ακροατήριο. Έτσι αναπτύσσεται ο προβληματισμός αν μπορεί να προταθεί και σε τέτοια περίπτωση αν πρέπει να γίνει δεκτός ως νομικά βάσιμος και κατά συνέπεια ως εξεταστέος στην ουσία ο ισχυρισμός ότι σε περίπτωση μη νόμιμης εξέτασης ανηλίκου κατά την κύρια ανάκριση για πράξεις γενετήσιας προσβολής σε βάρος του, ο κατηγορούμενος νόμιμα προβάλει τούτο στο ακροατήριο και ζητεί τη μη λήψη υπόψη του σχετικού αποδεικτικού μέσου και αν τούτο γίνει από το Δικαστήριο επέρχεται η ακυρότητα της διαδικασίας σε αυτό. Ο ΑΠ με την υπ’αριθ.875/2023 απόφαση έκανε δεκτό ότι τέτοιος ισχυρισμός αφορά την προδικασία και μετά την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου δεν νοείται προβολή του στο ακροατήριο.

 ===Ακόμη άξια μνείας είναι η απόφαση της ολομέλειας του ΑΠ σε Συμβούλιο 1/2008, σύμφωνα με την οποία ακυρότητες πράξεων της προδικασίας, εάν δεν προτάθηκαν ενώπιον του δικαστικού Συμβουλίου, μπορούν να προταθούν διά της κατ’ άρθρο 322 ΚΠΔ προσφυγής ενώπιον του Εισαγγελέα Εφετών, εφόσον συνδέονται με τη βασιμότητα της παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Εάν οι ακυρότητες δεν προβλήθηκαν διά της ως άνω προσφυγής ή εφόσον προβλήθηκαν απορρίφθηκαν από τον Εισαγγελέα Εφετών, δεν επιδρούν επί του κύρους της διά κλητηρίου θεσπίσματος παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και συνεπώς δεν δύνανται να προβληθούν ενώπιον του δικαστηρίου ως λόγος ακυρότητας αυτής. Κατ’ ακολουθίαν αυτών, δεν έχει εξουσία το δικαστήριο να κηρύξει την ακυρότητα της παραπομπής και να παραπέμψει και πάλι την υπόθεση στην ανάκριση, προκειμένου να επαναληφθεί η ακύρως διενεργηθείσα ανακριτική πράξη.

===Περαιτέρω εάν γίνει επίδοση κλητηρίου θεσπίσματος ή κλήσης χωρίς μνεία ότι η ερήμην εκδίκαση ως συνέπεια της μη εμφάνισης του κατηγορουμένου έχει ως συνέπεια το απαράδεκτο της συζήτησης δεν θεμελιώνει σχετική ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος ή της κλήσης. Σχετική ως προς αυτό το ζήτημα είναι η υπ’αριθ.81/2024 απόφαση του ΑΠ.

Ως εκ τούτου με βάση τα ανωτέρω μόνη συνέπεια είναι το απαράδεκτο της συζήτησης, επομένως πρέπει να γίνει εκ νέου (ορθή) επίδοση. Αν έγινε ορθά η επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος και δεν έφθασε στην Εισαγγελία έγκαιρα το οικείο αποδεικτικό επίδοσης, το Δικαστήριο θα κηρύξει ελλείψει της απόδειξης της επίδοσής του απαράδεκτη τη συζήτηση. Όταν όμως εκ των υστέρων παραληφθεί στην Εισαγγελία το οικείο αποδεικτικό επίδοσης, από το οποίο προκύπτει ότι τούτη είχε γίνει νομότυπα και εμπρόθεσμα, ο Εισαγγελέας πρέπει να επαναφέρει την υπόθεση στο ακροατήριο με κλήση, που θα επιδοθεί στον κατηγορούμενο και αφού η αρχική επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος ήταν έγκυρη, τούτη επιφέρει τις συνέπειές της. Επομένως το Δικαστήριο στη νέα συζήτηση θα ανακαλέσει την προηγούμενη απόφαση για απαράδεκτη συζήτηση και θα εξετάσει την υπόθεση στην ουσία της.  Τότε μόνο δεν μπορεί να συμβούν τα ανωτέρω, όταν το Δικαστήριο παράλληλα με την κήρυξη της συζήτησης ως απαράδεκτης λόγω μη επίδοσης κλητηρίου θεσπίσματος, αποφάνθηκε ότι η πράξη έχει υποπέσει σε παραγραφή και έπαυσε την ποινική δίωξη. Τούτο διότι στην περίπτωση αυτή  λύεται οριστικά το ζήτημα της παραγραφής. Για όσα επισημάνθηκαν κρίσιμες είναι οι διατάξεις των άρθρων 321 παρ. 2γ,4β, 548 ΚΠΔ.

  ===Σε ό,τι αφορά την αξιολόγηση εγγράφων από το δικαστικό συμβούλιο για την παραπομπή του κατηγορουμένου είναι άξιο αναφοράς ότι η κατά το άρθρο 171§1 εδ.δ’ ΚΠΔ απόλυτη ακυρότητα για μη τήρηση των διατάξεων, που καθορίζουν την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων, που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις, που επιβάλλει ο νόμος, δεν επέρχεται στην περίπτωση που το Δικαστικό Συμβούλιο λαμβάνει υπόψη και εκτιμά έγγραφο της ποινικής δικογραφίας κατά του οποίου ο κατηγορούμενος προέβαλε ισχυρισμό περί πλαστότητας, χωρίς προηγουμένως να απαντήσει επί του ισχυρισμού αυτού, ή δεν αναβάλλει την έκδοση του βουλεύματος ωσότου περατωθεί η διαδικασία για την πλαστογραφία (ΣυμβΑΠ 1068/2003).

===Στο πεδίο της ακυρότητας αναφορικά με την παραβίαση υπερασπιστικού δικαιώματος του υπόπτου ή του κατηγορουμένου, όταν τούτο συνδέεται με αίτημά του για επισύναψη στη δικογραφία ενός εγγράφου η μη ικανοποίηση του αιτήματος επιφέρει παραβίαση υπερασπιστικού δικαιώματος μόνο όταν υπάρχει ζήτημα υπό αμφισβήτηση, που το ζητηθέν έγγραφο μπορεί να αποσαφηνίσει. Αν όμως από άλλες αποδείξεις το εν λόγω ζήτημα έχει επιλυθεί και δεν υφίσταται αμφισβήτηση γι’αυτό η μη ικανοποίηση του αιτήματος δεν επιφέρει ακυρότητα (βλ. ΑΠ 809/2022).

===Σε ό,τι αφορά τη διαδικασία στο ακροατήριο ζητήματα προκύπτουν από την εφαρμογή στην πράξη της διάταξης του άρθρου 327 παρ. 2 ΚΠΔ. Σύμφωνα με την υπ’αριθ. 1405/2009 απόφαση του ΑΠ η παραβίαση της διάταξης του άρθρου 327 παρ. 2 του ΚΠΔ, που προβλέπει το δικαίωμα του κατηγορουμένου να ζητήσει από τον Εισαγγελέα την κλήτευση ενός τουλάχιστον μάρτυρα, αν κατηγορείται για πλημμέλημα ή δύο μαρτύρων, αν κατηγορείται για κακούργημα, συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα, διότι παραβιάζει δικαίωμα που έχει σχέση με την υπεράσπιση του κατηγορουμένου, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ’ του ΚΠΔ. Κατά τη διάταξη όμως της παρ. 4 του ίδιου άρθρου “Οι διατάξεις των παρ. 2 και 3 δεν εφαρμόζονται όταν ο κατηγορούμενος παραπέμπεται στο Μονομελές Πλημμελειοδικείο”.

Συνεπώς αν η υπόθεση είναι αρμοδιότητας Μονομελούς Πλημμελειοδικείου και δικάζεται κατ’ έφεση από το Τριμελές Πλημμελειοδικείο ο κατηγορούμενος δεν έχει το δικαίωμα να ζητήσει από τον Εισαγγελέα την κλήτευση μάρτυρα και επομένως η απόρριψη από τον τελευταίο της αίτησης, που υποβλήθηκε, δεν δημιουργεί ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων, με τον πρώτο και με στοιχ. β’, της αιτήσεως αναιρέσεως λόγο, επικαλείται την, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα, που προκλήθηκε από την απόρριψη της από 27.3.2008 αίτησής του, την οποία υπέβαλε κατά την προπαρασκευαστική διαδικασία στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και με την οποία ζήτησε την κλήτευση των μαρτύρων … και …, προκειμένου αυτοί να προσέλθουν και να καταθέσουν ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, δικάζοντος ως Εφετείου, μετά την άσκηση από τον αναιρεσείοντα έφεσης κατά της 39221/2006 απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Συνεπώς ο παραπάνω λόγος είναι αβάσιμος, διότι βασίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και πρέπει να απορριφθεί.

=== Ωστόσο πρέπει να αποσαφηνιστεί τι ισχύει με τους απόντες μάρτυρες στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Η απόφαση του ΑΠ, που ενδιαφέρει, είναι η υπ’αριθ.739/2020. Σύμφωνα με αυτή:

Κατά τη διάταξη του άρθρου 502 παρ. 1 εδ. β’ του ΚΠΔ, στην κατ’ έφεση δίκη, εάν εμφανισθεί ο εκκαλών και αρχίσει η συζήτηση, το δικαστήριο μπορεί να εξετάσει, εκτός από τους μάρτυρες που κλητεύθηκαν, και άλλους μάρτυρες, αν είναι παρόντες στο ακροατήριο, ύστερα από αίτηση του εισαγγελέα ή κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως, ανεξάρτητα του αν τα ονόματά τους γνωστοποιήθηκαν ή μη, ή αν εξετάσθηκαν ή όχι στην πρωτόδικη δίκη. Μόνο αν ο κατηγορούμενος εναντιωθεί στην εξέταση τέτοιων μαρτύρων και το δικαστήριο αρνηθεί να τον ακούσει ή παραλείψει ν’ αποφανθεί, επέρχεται απόλυτη, κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ’ ΚΠΔ, ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο.

(Σημείωση: Προσοχή το άρθρο 502 πρέπει να εφαρμόζεται σε συνδυασμό με την παράγραφο 3 άρθρου 352 ΚΠΔ για αναβολή της δίκης για νέες αποδείξεις).

Ακόμη ο Εισαγγελέας κατά το άρθρο 327 και 500 εδ. γ’ και δ’ Κ.Π.Δ κλητεύει όλους τους κατά την κρίση του ουσιώδεις μάρτυρες, η εκτίμηση του δε αυτή, αν δηλαδή ο μάρτυρας είναι ουσιώδης υπόκειται στην κρίση του και η παράλειψη του να κλητεύσει τέτοιους μάρτυρες δεν επιφέρει ακυρότητα, έστω και αν δεν κλητεύθηκαν στην κατ’ έφεση δίκη.

 Βέβαια το Δικαστήριο κρίνει κυριαρχικά και με αιτιολογημένη απόφαση του, κατά τη διεξαγωγή της δίκης να διατάξει κρείσσονες αποδείξεις με σκοπό να εξετασθούν και άλλοι μάρτυρες, που δεν κλητεύθηκαν ή δεν εμφανίστηκαν στη δίκη. Όμως το παραδεκτά υποβαλλόμενο αίτημα αναβολής της δίκης για κρείσσονες αποδείξεις πρέπει να αιτιολογείται πλήρως σε περίπτωση απόρριψης και εκδίκασης περαιτέρω της υπόθεσης. Το αίτημα είναι  ορισμένο, μόνον όταν αναφέρονται τα ζητήματα για τα οποία θα κατέθετε ο μάρτυρας, ώστε να κριθεί αν τα ζητήματα αυτά είναι κρίσιμα για να σχηματίσει το δικαστήριο ασφαλέστερη κρίση. Αν το δικαστήριο, απορρίψει το αίτημα αυτό, παρ’ ότι υποβλήθηκε παραδεκτά και είναι ορισμένο, χωρίς στην παρεμπίπτουσα απόφασή του να διαλάβει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, στη συνέχεια δε προχωρήσει στην έρευνα της ουσίας της υπόθεσης και στην καταδίκη του κατηγορουμένου, ιδρύονται λόγοι αναίρεσης τόσο για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, λόγω παραβίασης του δικαιώματος του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη, το οποίο ρυθμίζεται από το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, όσο και για έλλειψη αιτιολογίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και Δ’ του ΚΠΔ). Εν τέλει εναπόκειται στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου να διατάξει την αναβολή, αν κρίνει ότι οι αποδείξεις αυτές είναι αναγκαίες για να μορφώσει την κατά το άρθρο 177 του ΚΠΔ δικανική του πεποίθηση.

===Επιπρόσθετα όταν το δικαστήριο χρειάζεται να αναγνώσει την απολογία του κατηγορουμένου πρέπει να έχει υπόψη του όσα διαλαμβάνονται στη διάταξη του άρθρου 365παρ. 2 ΚΠΔ. Σύμφωνα με την απόφαση του ΑΠ 1665/2022 η ανάγνωση περικοπών και μόνον της έγγραφης απολογίας του κατηγορουμένου στην προδικασία είναι επιτρεπτή, μόνο στην περίπτωση που στο ακροατήριο απαντά ο κατηγορούμενος κάτι διαφορετικό από εκείνο που έχει καταθέσει στην προδικασία και όχι όταν απλώς αρνείται να απαντήσει σε κάποια ερώτηση χάριν της πληρέστερης προστασίας του καθιερωμένου, κατά τα κατωτέρω δικαιώματος σιωπής αυτού. Δυνατότητα ανάγνωσης της απολογίας προς υποβοήθηση της μνήμης του κατηγορουμένου δεν προβλέπεται από την άνω διάταξη. Δεν επιτρέπεται η ανάγνωση και, ειδικότερα, μαζί με τα άλλα αποδεικτικά έγγραφα της κατά την προδικασία ληφθείσας απολογίας του κατηγορουμένου και μάλιστα ολόκληρης, ανεξάρτητα από την τυχόν προβολή ή μη αντιρρήσεων για την ανάγνωσή της, εκ μέρους του κατηγορουμένου, διότι παραβιάζεται το δικαίωμα σιωπής και η αρχή της αμεσότητας που πρέπει να διέπει την ποινική διαδικασία.

===Βέβαια συχνά εμφανίζεται στην πράξη το ζήτημα της ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος αν τούτο δεν είναι μεταφρασμένο (όπως το άρθρο 237 ΚΠΔ) επιβάλλει στη γλώσσα που κατανοεί ο κατηγορούμενος.

Πως όμως διαπιστώνεται τυχόν κατανόηση της ελληνικής γλώσσας από τον κατηγορούμενο παρά το ότι αυτός είναι υπήκοος άλλης χώρας της Ε.Ε και το επιδοθέν σε αυτόν κλητήριο θέσπισμα είναι στην ελληνική γλώσσα? Η απάντηση μπορεί να αναζητηθεί στη μελέτη της υπ’αριθμ. 1685/2017 απόφασης του Αρείου Πάγου. Με την απόφαση αυτή το Ακυρωτικό Δικαστήριο αναίρεσε απόφαση Δικαστηρίου της ουσίας, που έκρινε ότι υπήρξε παραβίαση του υπερασπιστικού δικαιώματος του κατηγορουμένου, αφού, μολονότι ήταν ολλανδός υπήκοος, του επιδόθηκε στην ελληνική γλώσσα κλητήριο θέσπισμα. Ειδικότερα στην ανωτέρω απόφαση του Αρείου Πάγου αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι από το Δικαστήριο της ουσίας αγνοήθηκαν κρίσιμα έγγραφα, τα οποία συνέταξε ο ίδιος ο κατηγορούμενος στην ελληνική γλώσσα, είναι υπογεγραμμένα από αυτόν, με βεβαιωμένο το γνήσιο της υπογραφής του, με τα οποία παρείχε εντολές και εξουσιοδοτούσε τους συνηγόρους του για δικονομικές ενέργειες και από τα οποία προκύπτει αντίθετο συμπέρασμα από την άνω κρίση του.

===Πρέπει όμως να γίνει η εξής επίσήμανση, όπως δέχθηκε ο ΑΠ με την υπ’αριθ.1369/2018 απόφασή του. Δηλαδή ότι το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος εκπροσωπήθηκε από έλληνες δικηγόρους δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου και παραίτησή του από το υπερασπιστικό του δικαίωμα, στο να λάβει γνώση της κατηγορίας σε γλώσσα που να κατανοεί.

===Επίσης στην πράξη συχνά ανακύπτουν ζητήματα στην επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος όταν τούτη πρέπει να γίνει μέσω τρίτου προσώπου. Ειδικότερα:

Α) Όταν ο κατηγορούμενος έχει δηλώσει διεύθυνση κατοικίας στην αλλοδαπή, τότε η επίδοση γίνεται μόνο στον συνήγορό του, που έχει διορίσει. Αν δεν έχει διορίσει πληρεξούσιο δικηγόρο, τότε η επίδοση γίνεται στον αντίκλητο (που είναι δικηγόρος της έδρας του οικείου Πρωτοδικείου). Αν δεν έχει διορίσει ούτε αντίκλητο ή ο διορισθείς παύθηκε ή για οποιονδήποτε λόγο δεν είναι δυνατή η επίδοση στον αντίκλητο, τότε τούτη γίνεται στον γραμματέα τπυ Πλημμελειοδικείου, που ενεργείται ή έχει ενεργηθεί η ανάκριση ή η αυτεπάγγελτη προανάκριση (άρθρ. 156 παρ. 4 ΚΠΔ). Αυτό, που πρέπει να προσεχθεί στην πιο πάνω περίπτωση, είναι η σειρά των μορφών επίδοσης.

Β) Αν ο κατηγορούμενος δηλώσει στην ημεδαπή διεύθυνση κατοικίας, που είναι ανύπαρκτη ή ελλιπής, τότε αν υπάρχει προηγούμενη διεύθυνση κατοικίας, που είχε όμως δηλωθεί από αυτόν, η επίδοση γίνεται σε αυτήν τη διεύθυνση (δηλαδή την προηγούμενη δηλωθείσα). Αν ούτε αυτό είναι δυνατό, τότε η επίδοση γίνεται στον γραμματέα της Εισαγγελίας, όπου ασκήθηκε η ποινική δίωξη ή στον Εισαγγελέα του Δικαστηρίου που εκκρεμεί η υπόθεση. Τότε μόνο παρακάμπτεται η πιο πάνω διαδικασία (της επίδοσης στην Εισαγγελία), όταν ο κατηγορούμενος έχει διορίσει αντίκλητο, οπότε η επίδοση μόνο στον αντίκλητο του κατηγορουμένου (άρθρ. 156 παρ. 3 ΚΠΔ).

Γ) Αν ο κατηγορούμενος δεν βρίσκεται στην οικία του την ώρα της επίδοσης, τούτη γίνεται σε κάποιο πρόσωπο, που έστω προσωρινά διαμένει μαζί του, ή στον οικιακό βοηθό, ή στον διευθυντή της επιχείρησης, ή στον θυρωρό της οικίας. Αν τα ανωτέρω πρόσωπα αρνηθούν την παραλαβή ή αν δεν βρεθούν ούτε αυτά, ακολουθεί η θυροκόλληση. Τότε σε αυτές τις περιπτώσεις γίνεται επίδοση και στον αντίκλητο (χωρίς να είναι κρίσιμο αν ήταν ή όχι υποχρεωτικός ο διορισμός αντικλήτου). Η μεταγενέστερη χρονικά από τις δύο είναι η κρίσιμη για την επέλευση των αποτελεσμάτων της επίδοσης (αρθρ. 155 παρ. 1 ΚΠΔ).

Δ). Στην περίπτωση της παραγράφου 3 άρθρου 156 ΚΠΔ που ο κατηγορούμενος δεν δήλωσε υπαρκτή διεύθυνση κατοικίας αλλά βρέθηκε άλλη υπαρκτή διεύθυνση, που είχε δηλώσει προγενέστερα, τότε η επίδοση γίνεται σε αυτή (αφού τούτη νοείται ως υπαρκτή διεύθυνση) και μόνο αν γίνει θυροκόλληση σε αυτή (επειδή ο κατηγορούμενος δεν ήταν παρών ή δεν βρέθηκαν συγγενικά του πρόσωπα ή άλλοι σύνοικοι), ακολουθεί επίδοση στον αντίκλητο.

Ε) Αν ο κατηγορούμενος είναι αγνώστου διαμονής και δεν εντοπίζεται κάποιο συγγενικό πρόσωπο (σύζυγος, ένας από τους γονείς, τα αδέρφια και τέκνα του) τότε η επίδοση γίνεται στον γραμματέα της Εισαγγελίας Πρωτοδικών, που έγινε ή γίνεται η ανάκριση, η προανάκριση, η προκαταρκτική εξέταση (άρθρ. 157 παρ. 2 ΚΠΔ).